面對專利侵權糾紛，要考慮什么問題呢。我認為是這五個問題。
第一，驗證侵權：要先驗證被訴侵權產品構成侵權的可能性有多大，應當完全掌握被訴產品的技術方案。
第二，穩定性：要看涉案專利的穩定性怎么樣。
第三，反訴可能：要看被告的經濟實力，以及專利數量和質量，有沒有反訴的可能。
第四，取證：取證的方式，需要精心設計。
第五，怎樣提高賠償額，至少看起來讓一個官司打得更值錢。
一、驗證是否侵權的問題
1、以一個錯誤的案例開頭：取證難
某客戶的客戶仿冒設備產品，用在某工地。我仔細幫他設計了一堆訴訟方案，包括專利侵權、技術秘密侵權和商業合同違約，同一個行為可能涉及到多個案由。我大致報價前期包括取證和立案大約7萬元，后面的代理費后面再說。按階段收費是因為前期的工作存在不確定性，萬一無法取證，后期就不用繼續。
客戶可能是嫌貴吧，一年過去了，突然就過來一個律師，跟我說探討一下發明專利文本的問題。聊了之后才知道，客戶聘請了這個律師做專利侵權訴訟的代理律師，這個律師交訴訟材料的時候，把發明的申請公開文本交上去了，被法院罵了一頓。然后法院在工地現場做證據保全的時候，這個律師當庭承認權利要求1的某些特征在被訴侵權的設備里面沒有。然后過來問我怎么辦?
這個案例形象地說明了專利律師與非專利律師的區別。(1)專利文本當然要提交授權文本給法院，不可能提交申請公開文本，敢情這兄弟這都不知道呢。(2)你起訴之前，別人的設備到底侵權還是不侵權，你都沒驗證過，你就直接起訴了，你這是弄啥嘞。
2、換一個正確的案例：取證難
遇到這種情況，我怎么做。
客戶是設備供應商，客戶的客戶購買了這套設備，也購買了侵權方的設備，就擺在一起?，F在要起訴專利侵權了，我的做法是：
(1)先去客戶自己的工廠里，面對客戶正在制造的設備，先對照著客戶自己的所有專利，逐項比對這臺設備可以用多少個專利去起訴，分析的結果是至少一個發明是能用的，還有2個實用新型應該直接侵權，還有兩個實用新型貼邊，但特征差了一點點?？偣?個專利可以一起起訴。此外，還詳細分析了哪些技術特征是存在區別的，可能是對方用來抗辯的區別特征。
光這事就跑了兩趟。
(2)我雖然詢問了客戶，侵權產品與客戶自己生產的設備的區別在哪里，客戶自己說，毫無區別。但我還是不相信。所以，我讓客戶的售后服務人員，帶我去客戶的客戶的工廠里面去，就以檢修的名義進去。我又親眼看到了侵權產品的全套結構，大致確認了侵權產品與客戶的設備，確實結構大致相同，區別點不是專利中的技術特征。
去了兩個不同的廠家，各跑了一趟。
(3)經過前兩步確認之后，再開始取證。具體怎么取證，后面問題的時候再說。
3、其他的案例：取證難
關于驗證是否侵權的問題，主要的難點僅在于那些，侵權的技術方案不能被專利權人所完全掌握的專利，主要就是：(1)大型機械裝備，(2)工藝方法，(3)遠程信息系統。
我買了姑蘇慕容楊敏鋒律師的中美叔碳專利戰的那本書，詳詳細細地看了一遍。原告從公開渠道購買了被告的被訴侵權的液體，然后起訴的是該液體使用了專利方法所制造，因此構成侵權。理論上說，你用產品的成分，根本不可能逆推出來該產品的制造工藝方法，你以為你有《俠客行》中石破天的天資啊。原告是拿不到被告工廠里面實際的制造方法的，就靠無數個專家鑒定意見來反推，靠無窮無盡的提交新證據來拖延時間，最終生生拖延了五六年，才二審結案，徹底敗訴。
這種原告根本無法驗證是否侵權的案例，作為原告代理律師，特別難打。
4、當然也有那種取證很容易，但是驗證侵權很難的：必須鑒定
這些就是那種公開渠道很容易買到的侵權產品，但是該產品的技術方案是肉眼無法識別的。比如說，藥品專利，電路專利，半導體專利，軟件專利，生物基因專利……
舉個栗子來講，藥品專利的權利要求就是個分子式，你肉眼當然是看不出來被訴侵權的藥品的分子式的。
關于如何鑒定，我有專門的文章《知識產權司法鑒定的實操與思考》點擊進入。
5、侵權驗證的法律難度是等同原則問題
關于專利侵權訴訟的第一個問題，驗證侵權。我的意思是，務必保證在起訴前，你要掌控被訴產品的技術方案，心里清楚對方到底侵權還是不侵權。如果不侵權，會是因為什么。前面談到的取證難和鑒定問題，都是實操中的問題，但還存在第三關，就是等同原則問題。
被訴侵權產品包括了涉案專利的權利要求1中的所有文字記載，一字不差，這種專利侵權打起來很輕松，被告也沒什么好爭辯的，只能去提無效、現有技術抗辯，或者合法來源不承擔責任等等，關于侵權這件事情是板上釘釘，不用爭辯。因為全面覆蓋原則是客觀判斷，換誰都是一樣的答案，原告穩贏。但是等同原則就不然，如果被訴產品與權利要求1的文字記載有所差異，這個差異算等同，還是不算等同?有較大的不確定性。本文不討論這個問題，只要知道，凡是出現等同原則的時候，就意味著原告不是穩贏。
6、解決的技術問題不同，或者解決不了專利的技術問題，都可能不構成侵權。
此外，專利的保護范圍雖然說是以權利要求中的內容為準，但實際上法官依然會考慮說明書中對于技術問題的說明，如果被訴產品雖然具有權利要求中的技術特征，但是該技術特征并不是用于解決涉案專利中所說的技術問題，也一樣可能不構成侵權。
7、總結
在打官司之前，先看看自己能不能贏，這是原告最基本的操作吧。原告自身不具備這樣的分析能力，所以需要律師協助分析。絕大多數專利官司都是很容易驗證侵權的，比如頂禮膜拜的自拍桿實用新型，幾千件訴訟案件，幾十個無效宣告，自拍桿就是那種，第一，很容易拿到侵權產品，取證容易，第二，也能很直觀地比對是否侵權，比對容易。去掉這些取證容易，侵權比對也容易的專利之后，其余的專利侵權案件，都是硬骨頭。
專利侵權訴訟的第一個原則就是，原告應該在起訴前確認對方侵權成立的可能性有多大，要把被訴技術方案掌握在自己手里。
二、專利穩定性問題
專利穩定性問題是非常常見的，常見的原因是垃圾專利太多。我預計，在原告敗訴的專利侵權案件中，大概有至少50%是因為專利被無效掉，從而原告只能輸掉。這個概率這么高，當然專利的創造性至關重要了。中國絕大多數專利侵權訴訟都是外觀設計，其次是實用新型，而發明專利的侵權訴訟大概連10%的比例都不到。實用新型和外觀設計的專利質量，可想而知，當然不怎么樣，所以被無效的可能性當然很大。
關于專利的穩定性問題(也就是創造性問題)，功夫也不在于專利律師，而在于寫專利的時候有沒有寫好。技術上很不錯，但是專利沒寫好，導致無效掉的專利，那我也見得多了，經常有。
1、第一次上戰場的專利，不要裸奔
專利穩定性最大的問題就在于，分析專利的穩定性(創造性)，實際上比第一個問題：驗證是否侵權，還要難得多。我可以較快地驗證對方是否侵權，即便是必須現場跑一趟，也就頂多花一天時間。但是專利無效分析(創造性)，創造性檢索的過程是漫無邊際，從而也無法確保絕對的穩定性的。
這個也不用具體細講，這是單獨的一門功夫，是專利代理人最傳統的手藝。
我認為專利侵權訴訟的第二個原則是，原告應該把專利的穩定性當做一個獨立的任務來做，尤其是確保，在某個專利第一次上戰場之前，一定要事先做好穩定性分析，萬勿裸奔！切記切記！
當你拿到了一審侵權成立的判決，在二審期間專利被無效掉了，你可有多沮喪!所謂穩定性分析，就是花錢唄，就是讓專利代理人多干點活唄。
2、不建議做專利權評價報告
不要裸奔，并不是說，讓原告去做一下專利權評價報告。我恰恰告訴你，原告不要去做專利權評價報告，除非你要去淘寶天貓店鋪進行投訴，人家要求你必須有評價報告，那你就去做一個吧，誰讓人家店大呢。除此之外，不要做評價報告，因為沒有任何一個法院在立案的時候要求提供專利權評價報告，如果他要求了(那就是法院違法，但你又能怎樣，你總不能到紀委去告法院)，那你再做吧，不要跟法院對著干。
這里要談談傳說中的專利權評價報告，這玩意出現過這樣兩種尷尬的案例。一種是評價報告是專利無效的，結果同樣的證據提無效，竟然維持有效。另一種是評價報告是專利有效的，結果專利后來被人提無效，就宣告全部無效了。這兩種可能性都不大，但確實有啊。
如果你們公司很大，也不差錢，我建議你們去國家知識產權局專利檢索咨詢中心做專利創造性的檢索報告，外觀和實用新型，每個報告4000多元，比專利權評價報告的2400元貴很多的。但好處是，這個機構出具的檢索報告是不對外公開的，你可以私底下作為專利權穩定性的參考。而專利權評價報告是全網公開的，你起訴別人的時候，別人可以查詢到這個評價報告，從而可以順藤摸瓜，進行更進一步的深入無效檢索。
做完了專利檢索報告之后，我建議你再找專利代理機構的資深專利代理人，與你們公司內部的資深技術專家，就著這個檢索報告，當面鑼對面鼓，探討一下專利穩定性問題。討論完了之后，回頭讓專利代理人再進行一次補充檢索。這樣反復幾次，能最大程度上摸清自己的專利的穩定性。
這個過程很花錢，也很花時間，值不值要看你公司有多大了。小破公司也就算了，大公司的話，建議還是要花這筆錢。
三、對方反訴的問題
還有第三個非常嚴重、非常嚴重的法律問題，就是對方反訴的問題。
這個問題，其實遇到的概率也不算大，但是我覺得比創造性概率小，但還是比等同原則的概率大。
這是因為，同等級的競爭對手，大多數的專利數量其實相差不大的，你有30個專利，我大概怎么也有10個。所以，經常會形成，你中有我，我中有你的局面。也就是說，如果你能拿兩個專利起訴我的話，多半我也能找到兩個專利起訴你，因為我們大概是同一個時間開始生產同一種產品開始競爭的，專利意識也相差不大。這種情況下，有點麻煩。我最近遇到好幾個這樣的客戶，很有意思。
一個是核心部件的供應商，但也提供終端整體設備產品。另一個是購買這個核心部件，最開始是代理終端設備，但是后來采購核心部件之后自己生產，而且還申請了很多的專利。這個時候，也體現了專利挖掘和布局的作用。如果核心部件的供應商，起訴對方終端產品是專利侵權，對方可以很輕易地找幾個專利反訴。怎么辦?
其實沒什么辦法，當然終極解決方案，一定是自己在申請專利的時候，要把技術方案闡述足夠細致，讓別人再申請專利是不可能的，肯定在后專利無法授權。
但畢竟，任何人申請專利的時候也不會這么細致。那么，這種情況就是，如果要提出專利侵權訴訟，一定要做充分的FTO調查，也就是把被告已有的專利也都從頭到尾地分析一遍，看看有沒有能對原告自己的產品有威脅的專利。
我之前寫過一篇文章，關于FTO的具體操作的文章，在我微信公眾號“專利神教掌門李銀惠”里面，一篇關于FTO的文章，《專利自由實施分析（FTO）的操作過程》點擊進入，開篇我就提到了四種FTO必須做的情況，第一是進入新的國家，第二是進入新行業制造新產品，第三是撇開供應商，自己生產供應商的產品，第四種就是起訴之前要考慮別人反訴的可能性，要做FTO(自由實施分析)侵權風險分析。
這里有個反面例子，之前九陽豆漿機起訴美的的豆漿機，但是美的集團的專利管理并不是統一管理，也就是做電飯鍋微波爐的美的公司，與做豆漿機的美的公司，并不是同一家公司，雙方之間雖然有同一個爹媽，但是專利是不溝通的。實際上，九陽也做電飯鍋和微波爐，美的有幾萬件相關專利，隨便搜幾件起訴九陽公司的電飯鍋和微波爐侵權，打他個昏天黑地，把水攪渾是很容易的。但是，同一個爹媽的孩子，長大了也沒有從屬關系，爹媽不發話，大兒子也沒法使用二兒子的專利。
專利侵權訴訟的第三個原則，面對同等級別的競爭對手，務必要先做FTO
這里還有一個很有趣的案例呢，我代理的被告在一審輸了，無效結果還沒出就判決，其實挺少見的，因為我覺得原告的專利可以很容易被無效掉，就沒有在意反訴的問題。結果客戶拿過來一個專利，問我可不可以用這個專利去反訴原告。我驚喜地發現，這個專利的內容與原告用來起訴的專利是完全相同的產品，只不過在撰寫專利的時候，描述的側重點不同，更神奇的是，被告的這個專利竟然比原告用來起訴的專利的申請日早了13天。這個專利，用來無效掉原告的專利是不好使的，因為技術方案描述的不一樣，不構成抵觸申請，但是如果用來反訴對方的同款產品構成侵權，那是妥妥滴侵權成立。這個案例讓我進一步意識到，專利制度這玩意，真的是……反訴的威力不可小覷!
注意，我這里說的反訴，是被告另行起訴原告的意思，不是民事訴訟法意義上的反訴的概念。
四、取證問題
打官司就是打證據，這句話大家都知道。證據就是取證獲得的。專利的取證某些情況下有些難度，所以也導致某些取證問題成為專利訴訟的難點。
從專利取證難度等級考慮，我覺得分成這么幾個等級。
沒用專利
取證不能專利
取證較難專利
取證容易專利
1、第一等級，沒用專利
指的是這些專利天生就是沒用的，就好像天生沒有小雞雞，肯定沒法生孩子。這個主要指的是，權利要求里面描述的技術內容根本就不可能體現在取證獲得的產品里，這種專利根本就沒用，你就算是取證了，也沒用。這種沒有小雞雞的專利，你就算送給他金陵十二釵，他也沒法創造一個民族。很可惜地說，這兩種專利到處都有。原料的配方性質的專利，肯定都不行，這個我之前是講過的。我的微信公眾號里面有一篇文章《專利保護的四大敵人》點擊進入，比如，中藥、飼料、釉料、陶瓷，這種帶有原料的配方性質的專利，幾乎99%都是天生沒有小雞雞的專利。
2、第二等級，取證不能專利
我們就以陶瓷配方專利為例，理論上也不是不可能取證。權利要求寫的都是粘土50和高嶺土50生成陶瓷，但終端產品陶瓷里面是沒有這些配方的，因為早就燒成別的物質了。在陶瓷廠的實際生產中，是多個原料放在原料桶里面，然后通過攪拌機按照預設比例分配到陶瓷粉料里面，然后在通過布料機進行布料，進入?？蚶?。理論上說，粉料容器里面的各種原料的成分也是可以獲得的。
可惜，這只是理論上的說法，實際上絕大多數案件，老板都是很講究性價比的，如果付出的取證成本太高的情況下，老板寧肯不打專利官司，免得花錢還沒成功，反而成為笑柄。所以，取證不能的專利，基本上就是不太可能實際進行專利侵權訴訟的專利了。
3、第三等級，取證較難專利
在老板決議不顧一切必須進行訴訟，一般都是這個生意的金額影響太大，分分鐘幾百萬的專利，必須打官司的話，那就算是再難取證，也要搞下去了。這種一般是兩種：方法性質的專利、大型設備性質的專利。
其實法律上規定的手段是有限的，也就兩種，一種是法院去證據保全，另一種就是自己取證，要么是公證，要么是自己拍照錄像了。有人說自己拍照錄像是不是法院不承認?那倒不一定，法院其實比專利局寬松多了，專利局常常是什么都不認，但是法院如果你能講清楚這些取證過程，法院一般還是會認認真真考慮這些證據要不要使用。
4、關于證據保全以及公證取證的難點。
證據保全的幾個問題是：
①時效性不好，法院要去證據保全的時候，可能距離你提出申請的時候，正常都要一個多月甚至兩個多月，這個時間過去了，侵權產品還在不在就難說了。當然，也有超級快的，今天提出保全，明天法官就出發了，但這可能要看你跟法官熟不熟吧。
另外，②法院會不會給你證據保全，也難說。
還有，③即便是證據保全受理了，法院能不能進得去侵權場地還難說呢，并不是法院屬于國家機關就可以中國范圍內橫著走了，也可能進不去侵權場地。
5、公證取證，或者自己拍照，就可以自己派人偷偷進去侵權場地。
至于怎么進去，那就是原告或者律師自己的本事了。我一般建議采取這種方式，因為比較快。而且，就算是某些技術細節是掌握不到的，拍不到，那至少也可以有初步證據，然后在此基礎上讓法官去進行現場勘驗，這樣也比證據保全快得多。這種情況下，要保證專利律師對于技術和專利理解非常到位，而且一定要隨身帶著技術人員，隨時溝通技術問題。
當然，現在時間戳取證也非常好用。
6、這種難點主要是，被告可以變更技術方案。
我就遇到過這樣一個案例，法官做了證據保全，但是某個技術特征是沒有拍攝在里面的。然后，把這個技術特征改掉，具體也很簡單，法官直接判了不侵權，因為證據保全的時候也沒拍到這里，法官只以改后的技術方案作為侵權判斷。
另外，我前面也說了，法官是比專利局寬松得多。我還遇到過這樣的案例，其實被告被保全查封的產品是不完整的，缺失了很多零部件還沒有安裝，但是法官依然判斷了侵權，因為能夠證明不可能有其他可能的零部件，肯定是這樣的零部件，與專利限定的技術特征相同。
7、第四等級，凡是可以直接買到手的侵權產品，都屬于取證容易的專利。
無論是線下購買還是網上購買，只要能買到，就是取證很容易的專利。無論這個產品是需要20萬一臺，還是這個產品有一噸重，要起重機才能搬走。只要能把侵權技術方案的載體控制在原告手里，那就算是取證容易的專利。
網購是現在專利侵權訴訟最省事的取證方式，而且網購也很容易證明侵權產品的銷售數量。
8、專利訴訟的第四個原則，公證、保全與網購是專利訴訟的主流，時間戳在訴訟取證中的應用也越來越多，專利侵權訴訟關于取證的原則，我覺得是盡量先自己搞定，實在不行再麻煩法院。
五、賠償額問題
如何提高專利侵權訴訟的賠償額，其實很多法官和律師已經講透這個問題了。雖然我一直強調，專利訴訟的目的，永遠都不應以賠償額作為唯一目的。因為專利訴訟的本質永遠是商業競爭，只要能把競爭對手趕走，獨占這個生意，專利訴訟的目的就已經達成。然而，這么說是用處不大的，絕大多數企業在發起訴訟時，能賺多少錢回來，也是要考慮的。
提高賠償額的唯一方法就是多花錢取證，證明在地域上，行業上，實踐上，范圍上，侵權都很多，所以侵權力度大。竭力證明被告的銷售量，銷售量乘以單價和利潤率，大致就計算出來侵權所得金額，這種非常適用于網購的侵權。
另外，目前的中國專利第一案正泰vs施耐德的二審和解的1.57億賠償，一審3.3億賠償，就是因為溫州市中級人民法院不辭辛苦地派員萬里迢迢趕赴天津施耐德總部，毅然決然地查封了天津施耐德的財務賬冊，經過審計之后，發現侵權產品的銷售利潤達到了3.3億人民幣，所以一審就賠償3.3億。起訴的時候，要求的賠償額僅僅是可憐兮兮的50萬而已。
這個操作套路就是要求法院查封被告的財務賬冊做審計，法院是否同意，不用管它，提了再說。
同樣道理，如果是網購的侵權產品，銷量沒有明確地在網上顯示，可以要求法院給京東淘寶發調查令，提供某款產品的銷量數據。法院是否同意，京東淘寶是否同意，不用管它，提了再說。
我用過電商網店調取證據的調查令，這些電子商務平臺有專門的人負責應付法院的調查令，程序上很方便，你找對了部門、找對了人，證據錄成光盤，蓋上章，直接給你寄回來，也很方便的。主要是法院要愿意給調查令。
專利侵權訴訟的第五個原則就是，為了提高專利侵權訴訟的賠償額，只能是更多地舉證，沒別的辦法，此外就是要求法院發調查令拿到被告的銷售數據。
六、總結
沒什么好總結的，只是我習慣上要寫個總結。專利侵權訴訟也要形成套路，形成套路之后做事情就變得很容易，而且不會輕易漏掉什么東西，這五個關鍵問題就是我做專利侵權訴訟的套路。
反過來說，如果是專利侵權訴訟的被告，就按照這五個套路的反套路來執行。
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