面對(duì)專利侵權(quán)糾紛，要考慮什么問(wèn)題呢。我認(rèn)為是這五個(gè)問(wèn)題。

第一，驗(yàn)證侵權(quán)：要先驗(yàn)證被訴侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)的可能性有多大，應(yīng)當(dāng)完全掌握被訴產(chǎn)品的技術(shù)方案。

第二，穩(wěn)定性：要看涉案專利的穩(wěn)定性怎么樣。

第三，反訴可能：要看被告的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以及專利數(shù)量和質(zhì)量，有沒(méi)有反訴的可能。

第四，取證：取證的方式，需要精心設(shè)計(jì)。

第五，怎樣提高賠償額，至少看起來(lái)讓一個(gè)官司打得更值錢(qián)。

一、驗(yàn)證是否侵權(quán)的問(wèn)題

1、以一個(gè)錯(cuò)誤的案例開(kāi)頭：取證難

某客戶的客戶仿冒設(shè)備產(chǎn)品，用在某工地。我仔細(xì)幫他設(shè)計(jì)了一堆訴訟方案，包括專利侵權(quán)、技術(shù)秘密侵權(quán)和商業(yè)合同違約，同一個(gè)行為可能涉及到多個(gè)案由。我大致報(bào)價(jià)前期包括取證和立案大約7萬(wàn)元，后面的代理費(fèi)后面再說(shuō)。按階段收費(fèi)是因?yàn)榍捌诘墓ぷ鞔嬖诓淮_定性，萬(wàn)一無(wú)法取證，后期就不用繼續(xù)。

客戶可能是嫌貴吧，一年過(guò)去了，突然就過(guò)來(lái)一個(gè)律師，跟我說(shuō)探討一下發(fā)明專利文本的問(wèn)題。聊了之后才知道，客戶聘請(qǐng)了這個(gè)律師做專利侵權(quán)訴訟的代理律師，這個(gè)律師交訴訟材料的時(shí)候，把發(fā)明的申請(qǐng)公開(kāi)文本交上去了，被法院罵了一頓。然后法院在工地現(xiàn)場(chǎng)做證據(jù)保全的時(shí)候，這個(gè)律師當(dāng)庭承認(rèn)權(quán)利要求1的某些特征在被訴侵權(quán)的設(shè)備里面沒(méi)有。然后過(guò)來(lái)問(wèn)我怎么辦?

這個(gè)案例形象地說(shuō)明了專利律師與非專利律師的區(qū)別。(1)專利文本當(dāng)然要提交授權(quán)文本給法院，不可能提交申請(qǐng)公開(kāi)文本，敢情這兄弟這都不知道呢。(2)你起訴之前，別人的設(shè)備到底侵權(quán)還是不侵權(quán)，你都沒(méi)驗(yàn)證過(guò)，你就直接起訴了，你這是弄啥嘞。

2、換一個(gè)正確的案例：取證難

遇到這種情況，我怎么做。

客戶是設(shè)備供應(yīng)商，客戶的客戶購(gòu)買(mǎi)了這套設(shè)備，也購(gòu)買(mǎi)了侵權(quán)方的設(shè)備，就擺在一起。現(xiàn)在要起訴專利侵權(quán)了，我的做法是：

(1)先去客戶自己的工廠里，面對(duì)客戶正在制造的設(shè)備，先對(duì)照著客戶自己的所有專利，逐項(xiàng)比對(duì)這臺(tái)設(shè)備可以用多少個(gè)專利去起訴，分析的結(jié)果是至少一個(gè)發(fā)明是能用的，還有2個(gè)實(shí)用新型應(yīng)該直接侵權(quán)，還有兩個(gè)實(shí)用新型貼邊，但特征差了一點(diǎn)點(diǎn)。總共5個(gè)專利可以一起起訴。此外，還詳細(xì)分析了哪些技術(shù)特征是存在區(qū)別的，可能是對(duì)方用來(lái)抗辯的區(qū)別特征。

光這事就跑了兩趟。

(2)我雖然詢問(wèn)了客戶，侵權(quán)產(chǎn)品與客戶自己生產(chǎn)的設(shè)備的區(qū)別在哪里，客戶自己說(shuō)，毫無(wú)區(qū)別。但我還是不相信。所以，我讓客戶的售后服務(wù)人員，帶我去客戶的客戶的工廠里面去，就以檢修的名義進(jìn)去。我又親眼看到了侵權(quán)產(chǎn)品的全套結(jié)構(gòu)，大致確認(rèn)了侵權(quán)產(chǎn)品與客戶的設(shè)備，確實(shí)結(jié)構(gòu)大致相同，區(qū)別點(diǎn)不是專利中的技術(shù)特征。

去了兩個(gè)不同的廠家，各跑了一趟。

(3)經(jīng)過(guò)前兩步確認(rèn)之后，再開(kāi)始取證。具體怎么取證，后面問(wèn)題的時(shí)候再說(shuō)。

3、其他的案例：取證難

關(guān)于驗(yàn)證是否侵權(quán)的問(wèn)題，主要的難點(diǎn)僅在于那些，侵權(quán)的技術(shù)方案不能被專利權(quán)人所完全掌握的專利，主要就是：(1)大型機(jī)械裝備，(2)工藝方法，(3)遠(yuǎn)程信息系統(tǒng)。

我買(mǎi)了姑蘇慕容楊敏鋒律師的中美叔碳專利戰(zhàn)的那本書(shū)，詳詳細(xì)細(xì)地看了一遍。原告從公開(kāi)渠道購(gòu)買(mǎi)了被告的被訴侵權(quán)的液體，然后起訴的是該液體使用了專利方法所制造，因此構(gòu)成侵權(quán)。理論上說(shuō)，你用產(chǎn)品的成分，根本不可能逆推出來(lái)該產(chǎn)品的制造工藝方法，你以為你有《俠客行》中石破天的天資啊。原告是拿不到被告工廠里面實(shí)際的制造方法的，就靠無(wú)數(shù)個(gè)專家鑒定意見(jiàn)來(lái)反推，靠無(wú)窮無(wú)盡的提交新證據(jù)來(lái)拖延時(shí)間，最終生生拖延了五六年，才二審結(jié)案，徹底敗訴。

這種原告根本無(wú)法驗(yàn)證是否侵權(quán)的案例，作為原告代理律師，特別難打。

4、當(dāng)然也有那種取證很容易，但是驗(yàn)證侵權(quán)很難的：必須鑒定

這些就是那種公開(kāi)渠道很容易買(mǎi)到的侵權(quán)產(chǎn)品，但是該產(chǎn)品的技術(shù)方案是肉眼無(wú)法識(shí)別的。比如說(shuō)，藥品專利，電路專利，半導(dǎo)體專利，軟件專利，生物基因?qū)＠?hellip;…

舉個(gè)栗子來(lái)講，藥品專利的權(quán)利要求就是個(gè)分子式，你肉眼當(dāng)然是看不出來(lái)被訴侵權(quán)的藥品的分子式的。

關(guān)于如何鑒定，我有專門(mén)的文章《知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定的實(shí)操與思考》點(diǎn)擊進(jìn)入。

5、侵權(quán)驗(yàn)證的法律難度是等同原則問(wèn)題

關(guān)于專利侵權(quán)訴訟的第一個(gè)問(wèn)題，驗(yàn)證侵權(quán)。我的意思是，務(wù)必保證在起訴前，你要掌控被訴產(chǎn)品的技術(shù)方案，心里清楚對(duì)方到底侵權(quán)還是不侵權(quán)。如果不侵權(quán)，會(huì)是因?yàn)槭裁础Ｇ懊嬲劦降娜∽C難和鑒定問(wèn)題，都是實(shí)操中的問(wèn)題，但還存在第三關(guān)，就是等同原則問(wèn)題。

被訴侵權(quán)產(chǎn)品包括了涉案專利的權(quán)利要求1中的所有文字記載，一字不差，這種專利侵權(quán)打起來(lái)很輕松，被告也沒(méi)什么好爭(zhēng)辯的，只能去提無(wú)效、現(xiàn)有技術(shù)抗辯，或者合法來(lái)源不承擔(dān)責(zé)任等等，關(guān)于侵權(quán)這件事情是板上釘釘，不用爭(zhēng)辯。因?yàn)槿娓采w原則是客觀判斷，換誰(shuí)都是一樣的答案，原告穩(wěn)贏。但是等同原則就不然，如果被訴產(chǎn)品與權(quán)利要求1的文字記載有所差異，這個(gè)差異算等同，還是不算等同?有較大的不確定性。本文不討論這個(gè)問(wèn)題，只要知道，凡是出現(xiàn)等同原則的時(shí)候，就意味著原告不是穩(wěn)贏。

6、解決的技術(shù)問(wèn)題不同，或者解決不了專利的技術(shù)問(wèn)題，都可能不構(gòu)成侵權(quán)。

此外，專利的保護(hù)范圍雖然說(shuō)是以權(quán)利要求中的內(nèi)容為準(zhǔn)，但實(shí)際上法官依然會(huì)考慮說(shuō)明書(shū)中對(duì)于技術(shù)問(wèn)題的說(shuō)明，如果被訴產(chǎn)品雖然具有權(quán)利要求中的技術(shù)特征，但是該技術(shù)特征并不是用于解決涉案專利中所說(shuō)的技術(shù)問(wèn)題，也一樣可能不構(gòu)成侵權(quán)。

7、總結(jié)

在打官司之前，先看看自己能不能贏，這是原告最基本的操作吧。原告自身不具備這樣的分析能力，所以需要律師協(xié)助分析。絕大多數(shù)專利官司都是很容易驗(yàn)證侵權(quán)的，比如頂禮膜拜的自拍桿實(shí)用新型，幾千件訴訟案件，幾十個(gè)無(wú)效宣告，自拍桿就是那種，第一，很容易拿到侵權(quán)產(chǎn)品，取證容易，第二，也能很直觀地比對(duì)是否侵權(quán)，比對(duì)容易。去掉這些取證容易，侵權(quán)比對(duì)也容易的專利之后，其余的專利侵權(quán)案件，都是硬骨頭。

專利侵權(quán)訴訟的第一個(gè)原則就是，原告應(yīng)該在起訴前確認(rèn)對(duì)方侵權(quán)成立的可能性有多大，要把被訴技術(shù)方案掌握在自己手里。

二、專利穩(wěn)定性問(wèn)題

專利穩(wěn)定性問(wèn)題是非常常見(jiàn)的，常見(jiàn)的原因是垃圾專利太多。我預(yù)計(jì)，在原告敗訴的專利侵權(quán)案件中，大概有至少50%是因?yàn)閷＠粺o(wú)效掉，從而原告只能輸?shù)簟＿@個(gè)概率這么高，當(dāng)然專利的創(chuàng)造性至關(guān)重要了。中國(guó)絕大多數(shù)專利侵權(quán)訴訟都是外觀設(shè)計(jì)，其次是實(shí)用新型，而發(fā)明專利的侵權(quán)訴訟大概連10%的比例都不到。實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的專利質(zhì)量，可想而知，當(dāng)然不怎么樣，所以被無(wú)效的可能性當(dāng)然很大。

關(guān)于專利的穩(wěn)定性問(wèn)題(也就是創(chuàng)造性問(wèn)題)，功夫也不在于專利律師，而在于寫(xiě)專利的時(shí)候有沒(méi)有寫(xiě)好。技術(shù)上很不錯(cuò)，但是專利沒(méi)寫(xiě)好，導(dǎo)致無(wú)效掉的專利，那我也見(jiàn)得多了，經(jīng)常有。

1、第一次上戰(zhàn)場(chǎng)的專利，不要裸奔

專利穩(wěn)定性最大的問(wèn)題就在于，分析專利的穩(wěn)定性(創(chuàng)造性)，實(shí)際上比第一個(gè)問(wèn)題：驗(yàn)證是否侵權(quán)，還要難得多。我可以較快地驗(yàn)證對(duì)方是否侵權(quán)，即便是必須現(xiàn)場(chǎng)跑一趟，也就頂多花一天時(shí)間。但是專利無(wú)效分析(創(chuàng)造性)，創(chuàng)造性檢索的過(guò)程是漫無(wú)邊際，從而也無(wú)法確保絕對(duì)的穩(wěn)定性的。

這個(gè)也不用具體細(xì)講，這是單獨(dú)的一門(mén)功夫，是專利代理人最傳統(tǒng)的手藝。

我認(rèn)為專利侵權(quán)訴訟的第二個(gè)原則是，原告應(yīng)該把專利的穩(wěn)定性當(dāng)做一個(gè)獨(dú)立的任務(wù)來(lái)做，尤其是確保，在某個(gè)專利第一次上戰(zhàn)場(chǎng)之前，一定要事先做好穩(wěn)定性分析，萬(wàn)勿裸奔！切記切記！

當(dāng)你拿到了一審侵權(quán)成立的判決，在二審期間專利被無(wú)效掉了，你可有多沮喪!所謂穩(wěn)定性分析，就是花錢(qián)唄，就是讓專利代理人多干點(diǎn)活唄。

2、不建議做專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告

不要裸奔，并不是說(shuō)，讓原告去做一下專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告。我恰恰告訴你，原告不要去做專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，除非你要去淘寶天貓店鋪進(jìn)行投訴，人家要求你必須有評(píng)價(jià)報(bào)告，那你就去做一個(gè)吧，誰(shuí)讓人家店大呢。除此之外，不要做評(píng)價(jià)報(bào)告，因?yàn)闆](méi)有任何一個(gè)法院在立案的時(shí)候要求提供專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，如果他要求了(那就是法院違法，但你又能怎樣，你總不能到紀(jì)委去告法院)，那你再做吧，不要跟法院對(duì)著干。

這里要談?wù)剛髡f(shuō)中的專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，這玩意出現(xiàn)過(guò)這樣兩種尷尬的案例。一種是評(píng)價(jià)報(bào)告是專利無(wú)效的，結(jié)果同樣的證據(jù)提無(wú)效，竟然維持有效。另一種是評(píng)價(jià)報(bào)告是專利有效的，結(jié)果專利后來(lái)被人提無(wú)效，就宣告全部無(wú)效了。這兩種可能性都不大，但確實(shí)有啊。

如果你們公司很大，也不差錢(qián)，我建議你們?nèi)?a href="http://www.rumin8raps.com/zs/zss_774.html" target="_blank">國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利檢索咨詢中心做專利創(chuàng)造性的檢索報(bào)告，外觀和實(shí)用新型，每個(gè)報(bào)告4000多元，比專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告的2400元貴很多的。但好處是，這個(gè)機(jī)構(gòu)出具的檢索報(bào)告是不對(duì)外公開(kāi)的，你可以私底下作為專利權(quán)穩(wěn)定性的參考。而專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告是全網(wǎng)公開(kāi)的，你起訴別人的時(shí)候，別人可以查詢到這個(gè)評(píng)價(jià)報(bào)告，從而可以順藤摸瓜，進(jìn)行更進(jìn)一步的深入無(wú)效檢索。

做完了專利檢索報(bào)告之后，我建議你再找專利代理機(jī)構(gòu)的資深專利代理人，與你們公司內(nèi)部的資深技術(shù)專家，就著這個(gè)檢索報(bào)告，當(dāng)面鑼對(duì)面鼓，探討一下專利穩(wěn)定性問(wèn)題。討論完了之后，回頭讓專利代理人再進(jìn)行一次補(bǔ)充檢索。這樣反復(fù)幾次，能最大程度上摸清自己的專利的穩(wěn)定性。

這個(gè)過(guò)程很花錢(qián)，也很花時(shí)間，值不值要看你公司有多大了。小破公司也就算了，大公司的話，建議還是要花這筆錢(qián)。

三、對(duì)方反訴的問(wèn)題

還有第三個(gè)非常嚴(yán)重、非常嚴(yán)重的法律問(wèn)題，就是對(duì)方反訴的問(wèn)題。

這個(gè)問(wèn)題，其實(shí)遇到的概率也不算大，但是我覺(jué)得比創(chuàng)造性概率小，但還是比等同原則的概率大。

這是因?yàn)椋燃?jí)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，大多數(shù)的專利數(shù)量其實(shí)相差不大的，你有30個(gè)專利，我大概怎么也有10個(gè)。所以，經(jīng)常會(huì)形成，你中有我，我中有你的局面。也就是說(shuō)，如果你能拿兩個(gè)專利起訴我的話，多半我也能找到兩個(gè)專利起訴你，因?yàn)槲覀兇蟾攀峭粋€(gè)時(shí)間開(kāi)始生產(chǎn)同一種產(chǎn)品開(kāi)始競(jìng)爭(zhēng)的，專利意識(shí)也相差不大。這種情況下，有點(diǎn)麻煩。我最近遇到好幾個(gè)這樣的客戶，很有意思。

一個(gè)是核心部件的供應(yīng)商，但也提供終端整體設(shè)備產(chǎn)品。另一個(gè)是購(gòu)買(mǎi)這個(gè)核心部件，最開(kāi)始是代理終端設(shè)備，但是后來(lái)采購(gòu)核心部件之后自己生產(chǎn)，而且還申請(qǐng)了很多的專利。這個(gè)時(shí)候，也體現(xiàn)了專利挖掘和布局的作用。如果核心部件的供應(yīng)商，起訴對(duì)方終端產(chǎn)品是專利侵權(quán)，對(duì)方可以很輕易地找?guī)讉€(gè)專利反訴。怎么辦?

其實(shí)沒(méi)什么辦法，當(dāng)然終極解決方案，一定是自己在申請(qǐng)專利的時(shí)候，要把技術(shù)方案闡述足夠細(xì)致，讓別人再申請(qǐng)專利是不可能的，肯定在后專利無(wú)法授權(quán)。

但畢竟，任何人申請(qǐng)專利的時(shí)候也不會(huì)這么細(xì)致。那么，這種情況就是，如果要提出專利侵權(quán)訴訟，一定要做充分的FTO調(diào)查，也就是把被告已有的專利也都從頭到尾地分析一遍，看看有沒(méi)有能對(duì)原告自己的產(chǎn)品有威脅的專利。

我之前寫(xiě)過(guò)一篇文章，關(guān)于FTO的具體操作的文章，在我微信公眾號(hào)“專利神教掌門(mén)李銀惠”里面，一篇關(guān)于FTO的文章，《專利自由實(shí)施分析（FTO）的操作過(guò)程》點(diǎn)擊進(jìn)入，開(kāi)篇我就提到了四種FTO必須做的情況，第一是進(jìn)入新的國(guó)家，第二是進(jìn)入新行業(yè)制造新產(chǎn)品，第三是撇開(kāi)供應(yīng)商，自己生產(chǎn)供應(yīng)商的產(chǎn)品，第四種就是起訴之前要考慮別人反訴的可能性，要做FTO(自由實(shí)施分析)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)分析。

這里有個(gè)反面例子，之前九陽(yáng)豆?jié){機(jī)起訴美的的豆?jié){機(jī)，但是美的集團(tuán)的專利管理并不是統(tǒng)一管理，也就是做電飯鍋微波爐的美的公司，與做豆?jié){機(jī)的美的公司，并不是同一家公司，雙方之間雖然有同一個(gè)爹媽，但是專利是不溝通的。實(shí)際上，九陽(yáng)也做電飯鍋和微波爐，美的有幾萬(wàn)件相關(guān)專利，隨便搜幾件起訴九陽(yáng)公司的電飯鍋和微波爐侵權(quán)，打他個(gè)昏天黑地，把水?dāng)嚋喪呛苋菀椎摹５牵粋€(gè)爹媽的孩子，長(zhǎng)大了也沒(méi)有從屬關(guān)系，爹媽不發(fā)話，大兒子也沒(méi)法使用二兒子的專利。

專利侵權(quán)訴訟的第三個(gè)原則，面對(duì)同等級(jí)別的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，務(wù)必要先做FTO

這里還有一個(gè)很有趣的案例呢，我代理的被告在一審輸了，無(wú)效結(jié)果還沒(méi)出就判決，其實(shí)挺少見(jiàn)的，因?yàn)槲矣X(jué)得原告的專利可以很容易被無(wú)效掉，就沒(méi)有在意反訴的問(wèn)題。結(jié)果客戶拿過(guò)來(lái)一個(gè)專利，問(wèn)我可不可以用這個(gè)專利去反訴原告。我驚喜地發(fā)現(xiàn)，這個(gè)專利的內(nèi)容與原告用來(lái)起訴的專利是完全相同的產(chǎn)品，只不過(guò)在撰寫(xiě)專利的時(shí)候，描述的側(cè)重點(diǎn)不同，更神奇的是，被告的這個(gè)專利竟然比原告用來(lái)起訴的專利的申請(qǐng)日早了13天。這個(gè)專利，用來(lái)無(wú)效掉原告的專利是不好使的，因?yàn)榧夹g(shù)方案描述的不一樣，不構(gòu)成抵觸申請(qǐng)，但是如果用來(lái)反訴對(duì)方的同款產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)，那是妥妥滴侵權(quán)成立。這個(gè)案例讓我進(jìn)一步意識(shí)到，專利制度這玩意，真的是……反訴的威力不可小覷!

注意，我這里說(shuō)的反訴，是被告另行起訴原告的意思，不是民事訴訟法意義上的反訴的概念。

四、取證問(wèn)題

打官司就是打證據(jù)，這句話大家都知道。證據(jù)就是取證獲得的。專利的取證某些情況下有些難度，所以也導(dǎo)致某些取證問(wèn)題成為專利訴訟的難點(diǎn)。

從專利取證難度等級(jí)考慮，我覺(jué)得分成這么幾個(gè)等級(jí)。

沒(méi)用專利

取證不能專利

取證較難專利

取證容易專利

1、第一等級(jí)，沒(méi)用專利

指的是這些專利天生就是沒(méi)用的，就好像天生沒(méi)有小雞雞，肯定沒(méi)法生孩子。這個(gè)主要指的是，權(quán)利要求里面描述的技術(shù)內(nèi)容根本就不可能體現(xiàn)在取證獲得的產(chǎn)品里，這種專利根本就沒(méi)用，你就算是取證了，也沒(méi)用。這種沒(méi)有小雞雞的專利，你就算送給他金陵十二釵，他也沒(méi)法創(chuàng)造一個(gè)民族。很可惜地說(shuō)，這兩種專利到處都有。原料的配方性質(zhì)的專利，肯定都不行，這個(gè)我之前是講過(guò)的。我的微信公眾號(hào)里面有一篇文章《專利保護(hù)的四大敵人》點(diǎn)擊進(jìn)入，比如，中藥、飼料、釉料、陶瓷，這種帶有原料的配方性質(zhì)的專利，幾乎99%都是天生沒(méi)有小雞雞的專利。

2、第二等級(jí)，取證不能專利

我們就以陶瓷配方專利為例，理論上也不是不可能取證。權(quán)利要求寫(xiě)的都是粘土50和高嶺土50生成陶瓷，但終端產(chǎn)品陶瓷里面是沒(méi)有這些配方的，因?yàn)樵缇蜔蓜e的物質(zhì)了。在陶瓷廠的實(shí)際生產(chǎn)中，是多個(gè)原料放在原料桶里面，然后通過(guò)攪拌機(jī)按照預(yù)設(shè)比例分配到陶瓷粉料里面，然后在通過(guò)布料機(jī)進(jìn)行布料，進(jìn)入模框里。理論上說(shuō)，粉料容器里面的各種原料的成分也是可以獲得的。

可惜，這只是理論上的說(shuō)法，實(shí)際上絕大多數(shù)案件，老板都是很講究性價(jià)比的，如果付出的取證成本太高的情況下，老板寧肯不打?qū)＠偎荆獾没ㄥX(qián)還沒(méi)成功，反而成為笑柄。所以，取證不能的專利，基本上就是不太可能實(shí)際進(jìn)行專利侵權(quán)訴訟的專利了。

3、第三等級(jí)，取證較難專利

在老板決議不顧一切必須進(jìn)行訴訟，一般都是這個(gè)生意的金額影響太大，分分鐘幾百萬(wàn)的專利，必須打官司的話，那就算是再難取證，也要搞下去了。這種一般是兩種：方法性質(zhì)的專利、大型設(shè)備性質(zhì)的專利。

其實(shí)法律上規(guī)定的手段是有限的，也就兩種，一種是法院去證據(jù)保全，另一種就是自己取證，要么是公證，要么是自己拍照錄像了。有人說(shuō)自己拍照錄像是不是法院不承認(rèn)?那倒不一定，法院其實(shí)比專利局寬松多了，專利局常常是什么都不認(rèn)，但是法院如果你能講清楚這些取證過(guò)程，法院一般還是會(huì)認(rèn)認(rèn)真真考慮這些證據(jù)要不要使用。

4、關(guān)于證據(jù)保全以及公證取證的難點(diǎn)。

證據(jù)保全的幾個(gè)問(wèn)題是：

①時(shí)效性不好，法院要去證據(jù)保全的時(shí)候，可能距離你提出申請(qǐng)的時(shí)候，正常都要一個(gè)多月甚至兩個(gè)多月，這個(gè)時(shí)間過(guò)去了，侵權(quán)產(chǎn)品還在不在就難說(shuō)了。當(dāng)然，也有超級(jí)快的，今天提出保全，明天法官就出發(fā)了，但這可能要看你跟法官熟不熟吧。

另外，②法院會(huì)不會(huì)給你證據(jù)保全，也難說(shuō)。

還有，③即便是證據(jù)保全受理了，法院能不能進(jìn)得去侵權(quán)場(chǎng)地還難說(shuō)呢，并不是法院屬于國(guó)家機(jī)關(guān)就可以中國(guó)范圍內(nèi)橫著走了，也可能進(jìn)不去侵權(quán)場(chǎng)地。

5、公證取證，或者自己拍照，就可以自己派人偷偷進(jìn)去侵權(quán)場(chǎng)地。

至于怎么進(jìn)去，那就是原告或者律師自己的本事了。我一般建議采取這種方式，因?yàn)楸容^快。而且，就算是某些技術(shù)細(xì)節(jié)是掌握不到的，拍不到，那至少也可以有初步證據(jù)，然后在此基礎(chǔ)上讓法官去進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，這樣也比證據(jù)保全快得多。這種情況下，要保證專利律師對(duì)于技術(shù)和專利理解非常到位，而且一定要隨身帶著技術(shù)人員，隨時(shí)溝通技術(shù)問(wèn)題。

當(dāng)然，現(xiàn)在時(shí)間戳取證也非常好用。

6、這種難點(diǎn)主要是，被告可以變更技術(shù)方案。

我就遇到過(guò)這樣一個(gè)案例，法官做了證據(jù)保全，但是某個(gè)技術(shù)特征是沒(méi)有拍攝在里面的。然后，把這個(gè)技術(shù)特征改掉，具體也很簡(jiǎn)單，法官直接判了不侵權(quán)，因?yàn)樽C據(jù)保全的時(shí)候也沒(méi)拍到這里，法官只以改后的技術(shù)方案作為侵權(quán)判斷。

另外，我前面也說(shuō)了，法官是比專利局寬松得多。我還遇到過(guò)這樣的案例，其實(shí)被告被保全查封的產(chǎn)品是不完整的，缺失了很多零部件還沒(méi)有安裝，但是法官依然判斷了侵權(quán)，因?yàn)槟軌蜃C明不可能有其他可能的零部件，肯定是這樣的零部件，與專利限定的技術(shù)特征相同。

7、第四等級(jí)，凡是可以直接買(mǎi)到手的侵權(quán)產(chǎn)品，都屬于取證容易的專利。

無(wú)論是線下購(gòu)買(mǎi)還是網(wǎng)上購(gòu)買(mǎi)，只要能買(mǎi)到，就是取證很容易的專利。無(wú)論這個(gè)產(chǎn)品是需要20萬(wàn)一臺(tái)，還是這個(gè)產(chǎn)品有一噸重，要起重機(jī)才能搬走。只要能把侵權(quán)技術(shù)方案的載體控制在原告手里，那就算是取證容易的專利。

網(wǎng)購(gòu)是現(xiàn)在專利侵權(quán)訴訟最省事的取證方式，而且網(wǎng)購(gòu)也很容易證明侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量。

8、專利訴訟的第四個(gè)原則，公證、保全與網(wǎng)購(gòu)是專利訴訟的主流，時(shí)間戳在訴訟取證中的應(yīng)用也越來(lái)越多，專利侵權(quán)訴訟關(guān)于取證的原則，我覺(jué)得是盡量先自己搞定，實(shí)在不行再麻煩法院。

五、賠償額問(wèn)題

如何提高專利侵權(quán)訴訟的賠償額，其實(shí)很多法官和律師已經(jīng)講透這個(gè)問(wèn)題了。雖然我一直強(qiáng)調(diào)，專利訴訟的目的，永遠(yuǎn)都不應(yīng)以賠償額作為唯一目的。因?yàn)閷＠V訟的本質(zhì)永遠(yuǎn)是商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，只要能把競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手趕走，獨(dú)占這個(gè)生意，專利訴訟的目的就已經(jīng)達(dá)成。然而，這么說(shuō)是用處不大的，絕大多數(shù)企業(yè)在發(fā)起訴訟時(shí)，能賺多少錢(qián)回來(lái)，也是要考慮的。

提高賠償額的唯一方法就是多花錢(qián)取證，證明在地域上，行業(yè)上，實(shí)踐上，范圍上，侵權(quán)都很多，所以侵權(quán)力度大。竭力證明被告的銷售量，銷售量乘以單價(jià)和利潤(rùn)率，大致就計(jì)算出來(lái)侵權(quán)所得金額，這種非常適用于網(wǎng)購(gòu)的侵權(quán)。

另外，目前的中國(guó)專利第一案正泰vs施耐德的二審和解的1.57億賠償，一審3.3億賠償，就是因?yàn)闇刂菔兄屑?jí)人民法院不辭辛苦地派員萬(wàn)里迢迢趕赴天津施耐德總部，毅然決然地查封了天津施耐德的財(cái)務(wù)賬冊(cè)，經(jīng)過(guò)審計(jì)之后，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)產(chǎn)品的銷售利潤(rùn)達(dá)到了3.3億人民幣，所以一審就賠償3.3億。起訴的時(shí)候，要求的賠償額僅僅是可憐兮兮的50萬(wàn)而已。

這個(gè)操作套路就是要求法院查封被告的財(cái)務(wù)賬冊(cè)做審計(jì)，法院是否同意，不用管它，提了再說(shuō)。

同樣道理，如果是網(wǎng)購(gòu)的侵權(quán)產(chǎn)品，銷量沒(méi)有明確地在網(wǎng)上顯示，可以要求法院給京東淘寶發(fā)調(diào)查令，提供某款產(chǎn)品的銷量數(shù)據(jù)。法院是否同意，京東淘寶是否同意，不用管它，提了再說(shuō)。

我用過(guò)電商網(wǎng)店調(diào)取證據(jù)的調(diào)查令，這些電子商務(wù)平臺(tái)有專門(mén)的人負(fù)責(zé)應(yīng)付法院的調(diào)查令，程序上很方便，你找對(duì)了部門(mén)、找對(duì)了人，證據(jù)錄成光盤(pán)，蓋上章，直接給你寄回來(lái)，也很方便的。主要是法院要愿意給調(diào)查令。

專利侵權(quán)訴訟的第五個(gè)原則就是，為了提高專利侵權(quán)訴訟的賠償額，只能是更多地舉證，沒(méi)別的辦法，此外就是要求法院發(fā)調(diào)查令拿到被告的銷售數(shù)據(jù)。

六、總結(jié)

沒(méi)什么好總結(jié)的，只是我習(xí)慣上要寫(xiě)個(gè)總結(jié)。專利侵權(quán)訴訟也要形成套路，形成套路之后做事情就變得很容易，而且不會(huì)輕易漏掉什么東西，這五個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題就是我做專利侵權(quán)訴訟的套路。

反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果是專利侵權(quán)訴訟的被告，就按照這五個(gè)套路的反套路來(lái)執(zhí)行。

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