原標題：淺析專利法中使用公開證據的認定
在專利確權和侵權訴訟中當事人提交的使用公開的證據，在能夠形成完整的證據鏈且具有證據能力的前提下，對于不同形式的使用公開的證據，由于使用公開的行為均發生在申請日之前，可能遠在取證日之前，其是否達到了使用公開的證明標準不能簡單地一概而論，需要結合商業習慣、客觀規則、用戶主觀意愿等情形做綜合判斷，以求做到公平公正。本文通過典型案例的分析，探討在先公開情形中的使用公開的認定標準。
關鍵字：使用公開 公開銷售 網絡證據
引言：在專利權人因專利權被侵犯而通過法律途徑進行維權的過程中，被控侵權方往往以各種方法來應訴答辯，其中在先公開的現有技術抗辯或現有設計抗辯是最常用的抗辯手段之一。本文通過典型案例的分析，探討在先公開情形中的使用公開的認定標準。
一、使用公開的認定標準
無論是在專利維權程序中使用現有技術抗辯，還是在專利確權程序中對涉案專利以其不具有新穎性和創造性提起無效宣告請求均需要提供證據?，F有技術抗辯，即指在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。而專利確權程序中無效宣告請求人提交的證據大多數也屬于涉案專利的現有技術或現有設計。
《專利法》規定，本法所稱現有技術或現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術或設計?！秾＠麑彶橹改稀分袑ΜF有技術的種類作出了更進一步的解釋，現有技術包括在申請日以前在國內外公開發表、在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。即按照公開類型的不同可以劃分為出版物公開、使用公開和以其他方式公開三類。根據《專利審查指南》的相關規定，使用公開的方式包括能夠使公眾得知其技術內容的制造、使用、銷售、進口、交換、饋贈、演示、展出等方式。只要通過上述方式使有關技術內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態，就構成使用公開，而不取決于是否有公眾得知。
根據以上規定可以總結得出，使用公開是專利法層面關于證據公開性的推定，相關證據需要達到兩方面的證明標準：1、公開日在申請日以前;2、有關技術內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態。
由于使用公開的方式中的制造、交換、饋贈等方式通常是不公開的，往往很難證明涉及的產品處于公眾想得知就能得知的狀態。而銷售的證據更容易獲得，使用公開中有較大一部分成功案例為在先銷售的情形。欲證明在先銷售的成立，請求人通常會提交以產品為中心的多個證據，包括銷售合同、收發貨清單、發票、公證書(包括產品的圖片或視頻等內容)、實物、產品說明書、證人證言等，以期各證據能夠形成完整的證據鏈，達到證明相關產品為現有技術或現有設計的證明目的。
二、使用公開典型案例分析
涉及到使用公開證據的案件中，使用公開的成立與否的判斷往往是雙方爭議的焦點和審查的難點。下面筆者就以幾個案例簡單說明不同形式的使用公開證據如何認定是否達到了以上兩個條件。
案例一：符合商業交易慣例的完整證據鏈
在第46363號無效宣告請求案中，請求人提交了附有設備實物照片的公證書、設備采購合同、發票、收發貨清單等的證據，合議組認為公證書、設備采購合同、發票中的相關信息能夠相互對應，符合商業交易慣例，已能形成完整的證據鏈，證明合同已實際履行，該設備在涉案專利申請日之前已經公開銷售。收發貨清單又進一步佐證了相關設備在專利申請日之前已經公開銷售，各證據能夠相互印證，使得相關設備在專利的申請日之前就已經公開銷售，處于公眾想得知就能夠得知的狀態，構成了使用公開。
通過分析該案例，筆者認為，合議組在判斷相關證據是否達到了使用公開的證明標準所考慮的因素有：1、銷售行為是否發生在涉案專利的申請日之前;2、銷售的產品是否處于公眾想得知就能夠得知的狀態。這兩個因素與現有技術和使用公開的含義相一致。在該案例中，公證書、設備采購合同、發票等能夠相互對應的證據所形成的完整的證據鏈屬于典型的在先銷售的情形。
案例二：保密條款的影響
在第31002號無效宣告請求案中，請求人提交了設備的送貨單(送貨單原件上蓋有專利權人的公章)、發票、附有設備視頻的公證書等證據，專利權人提交了附有合同影音本的公證書作為反證，專利權人欲用該反證證明銷售合同中具有保密條款，在該條款的約束下，銷售設備的行為實際上屬于試用銷售行為，不是處于普通公眾想得知就能夠得知的狀態，不構成專利法意義上的公開。對此，合議組認為：該合同中的保密約定實際上是約定禁止設備采購者在專利權人沒有授權的情況下，發生為意欲抄襲或仿制該臺設備的第三方提供任何便利的行為，但是除此之外，沒有限制任何沒有抄襲和仿制意圖的普通公眾獲悉、了解該設備，因此這實際上并不能表明專利權人向設備采購者銷售該臺設備是處于一個保密銷售或者定向銷售的狀態。其次，該合同為專利權人的制式合同，并結合社會上的一般銷售常識，任何相關產品的制造商均可以通過正常的銷售渠道向專利權人購買獲得該設備。因此，合議組對于專利權人的主張未予支持。
通過分析該案例，筆者認為，在先銷售需要是對公眾進行的，公眾即“非特定人”。而“特定的人”通常指具有明示或默示保密義務的人，如簽訂了產品試用協議或根據法律法規、行業慣例、交易習慣等需要承保密義務的購買者。該案例中雖有保密條款，但該條款僅是禁止設備使用者為意欲抄襲或仿制該設備人提供便利，即使是約定產品在銷售后禁止任何人參觀，但該保密條款也并不是對銷售行為和性質的解釋，按照一般銷售常識任何購買者均可以向專利權人購得該設備。因此，常規保密條款的存在并不能證明設備的銷售行為屬于保密銷售。
案例三：產品更換和改造的可能性
判斷在先銷售的情形，除了需要注意保密條款外，還需要注意產品的銷售日至取證日之間相關產品更換改造可能性的大小。
在第34872號無效宣告請求案中，請求人提交的證據包括公證封存的產品實物、發票、入庫單等符合通常的交易習慣，能夠形成完整證據鏈的證據，合議組最終認定以上證據鏈僅可以證明在涉案專利的申請日之前，有一批產品曾被出售。但是，由于該封存的產品體積較小，一般公眾使用常規工具即可對其進行拆卸，其內部結構也較為容易進行更改，而上述公證封存的實物，如公證書所記載，在公證封存時處于公開使用的狀態，在銷售日之后至公證封存日之間，沒有證據能夠證明該產品的狀態如何，是否保存完好，是否有經過更換或拆卸，亦不能確定其整體或內部結構是否發生過改變。因此，以上證據鏈并不足以證明該產品實物的內部結構屬于涉案專利的現有技術。
通過分析該案例，筆者認為，欲證明某一產品屬于在先銷售不僅要提交完整的在先銷售的證據鏈，確定銷售行為發生的時間，還要注意在銷售日至公證日之間該產品的實際狀態，以及產品被拆卸改造的可能性。在案例一和案例二中，專利權人同樣對公證產品是否為銷售時的同一產品提出了質疑，但大型機械設備的各零部件之間具有緊密的配合關系，如進行更換或拆卸通常僅是易損件的原樣替換，并不會發生致使產品的內部結構發生變化，因此能夠推定構成在先銷售。而在本案例中，由于涉案產品體積較小，其使用環境為公開場所，且較容易被拆卸更換，需要綜合考量其他因素來判斷該產品構成使用公開的蓋然性。
案例四：電商平臺銷售公開的認定
除傳統的銷售方式外，近年來在很多專利無效宣告請求案件中也有將在淘寶、天貓、京東等購物平臺上所銷售的產品的買家曬圖作為使用公開證據的案例，相關的涉案專利的類型大多數為外觀設計專利。
在第41217無效宣告請求案中，請求人提交了天貓某賣家所銷售產品的買家曬圖的公證書，曬圖顯示的時間在涉案專利的申請日之前。合議組認為公證書裝訂完整，公證過程嚴謹規范，根據天貓網站的評價規劃，評價頁面記載了買賣雙方在天貓網發生交易行為后，由買家對所購買產品進行評價的詳細信息，買賣雙方均不能對好評進行修改，且本案中的評價頁面均為好評。因此，合議組認為請求人所提交的證據構成了涉案專利的現有設計。
通過分析該案例，筆者認為，在判斷網絡證據的證明力的過程中，應當從網站資質、網站管理者的信用、經營管理狀況以及技術手段等相關因素進行綜合認定。諸如淘寶、天貓、京東等具有較高社會公信力的大型網購平臺上的買家曬圖，由于網站對買賣雙方修改權限的限制，形成了一但做出好評即不可修改的公開機制，該客觀事實在無相反證據的情況下蓋然性較高，通常也會被合議組所支持。目前，合議組對各常見網站買家曬圖能否構成現有設計的認定具有較多案例可循，使用買家秀作為外觀設計專利的現有設計不失為請求人的有效獲證途徑。
案例五：社交平臺證據公開的認定
在一些涉及到專利確權、侵權的案件中，請求人還會提交一些其他非購物平臺或網站上的內容作為證據使用，盡管這些網絡證據并不屬于使用公開類證據(應歸屬于出版物公開)，但其與購物平臺的買家秀具有較高的相似性，均需要考慮網站的公開機制以及運營者的信用，筆者在此以下述兩個案件為例對其進行簡單說明。
在(2016)粵民終801號侵犯專利權糾紛案件中，上訴人提交了微信名為“董哥”的用戶在其微信朋友圈中發表過與被訴侵權產品相同或相近似的產品照片。對此，合議庭認為，朋友圈內發布的內容僅為用戶的好友可見，且支持通過“設置朋友圈權限”，實現“不看TA的朋友圈”與“不讓TA看我的朋友圈”;通過“加入通訊錄黑名單”，實現讓已經關注的好友無法看到用戶自己朋友圈的內容;用戶亦可設置朋友圈權限為“僅自己可見”，實現不讓所有好友看到自己朋友圈的內容。用戶在微信朋友圈內發布的信息，無法通過關鍵詞在網絡平臺上進行檢索查閱。另外，本案“董哥”于涉案專利的申請日前在朋友圈發布該產品的照片時，是否對朋友圈權限進行了設置，公證書未予記載和反映。因此，“董哥”的微信朋友圈中所發表的內容不能作為涉案專利的現有設計。
在(2017)京行終3974號專利權無效行政糾紛案件中，請求人提交了一QQ賬號的QQ空間的相冊中的照片以及該QQ賬號為某企業客服QQ賬號的證據。在該案對應的無效宣告請求案中，合議組對于相冊圖片的公開性采用了推定的方式。合議組認為通過以上證據鏈該QQ賬號的QQ空間用于宣傳推廣相關的產品，通常情況下其公開范圍默認為對所有人公開。盡管如專利權人所言，QQ空間能夠對公開范圍進行修改，但在專利權人沒有舉出其它有力證據并提出充分理由的前提下，合議組認為專利權人的理由不能得到支持。合議組的上述認定在一審和二審行政訴訟程序中都得到了法院的支持。
通過分析以上兩個結果截然不同的案例，筆者認為，諸如QQ空間、微信朋友圈等互聯網媒體平臺，其不同于網購平臺、微博、博客、今日頭條、微信公眾號等對不特定人所公開的平臺，具有一定私密屬性，并且從客觀技術角度上來說，用戶可以隨時修改公開權限且不會留下任何痕跡，因此，考慮到客觀的公開范圍和公開機制，在QQ空間和微信朋友圈所發布的信息一般不能構成專利法意義上的公開，無法作為涉案專利的現有設計。但是，隨著QQ空間和朋友圈功能用途的不斷擴展，有些商家和個人已經將QQ空間和朋友圈作為展示和推廣銷售產品的重要途徑。如果有其他證據能夠證明相關QQ空間和朋友圈具有產品營銷的性質，那么，在該QQ空間和朋友圈所發表的相關信息在涉案專利的申請日以前就處于公眾想得知就能得知的蓋然性較高，則應該認定為構成專利法意義上的公開。
綜上，對于具有一定私密屬性的網絡平臺，除了要考慮網站的公開機制以及運營者的信用之外，還需要結合其他證據綜合考慮用戶的主觀意愿，再認定相應內容能否構成涉案專利的現有技術或現有設計。這也是其與其他公開機制明確的網絡平臺的主要區別所在。
結語
在專利確權和侵權訴訟中當事人提交的使用公開的證據，在能夠形成完整的證據鏈且具有證據能力的前提下，對于不同形式的使用公開的證據，由于使用公開的行為均發生在申請日之前，可能遠在取證日之前，其是否達到了使用公開的證明標準不能簡單地一概而論，需要結合商業習慣、客觀規則、用戶主觀意愿等情形做綜合判斷，以求做到公平公正。但在無確切證據能夠證明或不能推定相關證據已構成使用公開的情況下，則需要參照民事訴訟中關于舉證責任分配的相關規定，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
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