原標題：“一”是最孤獨的數字：關于標準必要專利自愿受 F/RAND 承諾約束的2021政策聲明草案的分析（第二部分）
孤立地分析2021年政策聲明草案就像試圖不戴眼鏡觀看3D電影。因為只有在考慮真正FRAND許可承諾的語言，才能辨別出2021年政策草案中包含了許多不受支持和不正確的假設聲明，并理解其含義。在本系列第二部分中，我們考慮了對歐洲電信標準協會(ETSI)做出的特定許可承諾的語言，以及與之相關的各種法律聲明。
“雖然當涉及多個專利時，禁令何時適用的界限并不明確，但以解決‘劫持’問題的名義，在不可能發生‘劫持’的情況下對單個專利的主張施加限制是不正確的。”
在本系列文章的第一部分中，我們概述了2021年政策聲明草案之前的2013年和2019年政策聲明。在第二部分中，我們考慮了對歐洲電信標準協會(ETSI)做出的特定許可承諾的語言，以及與之相關的各種法律聲明。
ETSI承諾/法律現狀
孤立地分析2021年政策聲明草案就像試圖不戴眼鏡觀看3D電影。因為只有在考慮真正FRAND許可承諾的語言，例如，ETSI采用的語言，以及與之相關的當前的法律狀態時，我們才能辨別出2021年政策草案中包含了許多不受支持和不正確的假設聲明，并理解其含義。
首先，應考慮ETSI許可承諾的語言，提供如下(強調補充)：
如果所附知識產權信息聲明附件中披露的知識產權對于所附知識產權信息聲明附件中確定的ETSI工作項目、標準和/或技術規范而言是或即將成為并且仍然是必不可少的，則聲明人和/或其附屬公司(1)根據 ETSI知識產權政策第6.1條的條款和條件，針對該/這些知識產權準備授予不可撤銷的許可…
值得注意的是，“準備授予不可撤銷的許可”這一措辭反映了這樣一個事實，即許可是一種協議，反過來，它需要合意并且雙方接受一定程度的未知風險。鑒于此，Rodney Gilstrap法官在一宗違約案件中發現，根據法國法律，專利所有人可以通過提供FRAND條款和條件的許可或善意談判以獲得FRAND許可來履行其合同義務(見備忘錄意見和最終判決，HTC Corporation，HTC America Inc訴Telefonaktiebolaget LM Ericsson，Ericsson Inc，案件編號：6:18-CV-00243-JRG(ED Texas，2019 年 5 月 22 日))。該裁決未被上訴。
專利侵權訴訟的背景下，一些案例發現，尋求依賴許可承諾或專利政策作為抗辯或限制救濟措施的一方，承擔作出抗辯或限制的舉證責任。鑒于對 FRAND 許可承諾條件性表述，即“在一定程度上……該知識產權……是或成為，并保持必要的”(強調補充)，這需要潛在的被許可人先接受必要性才能主張存在任何合同義務。例如，參見美國特拉華州地方法院 2020 年的裁決，即 Sierra Wireless基于 FRAND 的反訴，因Sierra Wireless未能實質證明而在簡易判決中失敗( Koninklijke KPN NV v. Sierra Wireless, Inc . , No. 17-90-LPS, 2020 US Dist. LEXIS 67016(D. Del. Apr. 16. 2020))。國際貿易委員會的規則亦是相同的(請參閱某些電子設備，包括無線通信設備、便攜式音樂和數據處理設備以及平板電腦，Inv. No. 337-TA-794 (USITC 2012)，其中就三星提起的337調查中，發現Apple并沒有承擔證明 FRAND 抗辯的責任。當然，鑒于Apple沒有提出任何基于 FRAND 的抗辯，這導致奧巴馬總統發布了一項推翻禁令的行政命令)。
接下來，考慮在專利所有者與ETSI之間的合同下擁有未行使的 FRAND 許可權與擁有許可本身不同。當然，最大的區別在于前者不是對專利侵權的抗辯，也不是對救濟的限制。正如法官 Rodney Gilstrap 所指出的，“聯邦民事訴訟規則 8(c)(1) 將‘許可’、‘放棄’和‘豁免’確定為積極抗辯。如果 Apple 堅持認為 FRAND 對損害賠償施加了額外的合同限制，超出了法院向陪審團提供的指示，Apple 應該適當地提出爭辯問題，并要求法院就該問題向陪審團提供指示。”(參見Optis無線技術有限責任公司等訴 Apple公司，民事訴訟編號 2:19-cv-00066-JRG(德克薩斯州東部，2020年9月10日)關于法庭審判的意見和命令以及支持事實的調查結果和法律結論)
那么，如果被指控的侵權人沒有許可且不存在合同義務，那么對受許可承諾約束的專利適用特殊規則的基礎是什么?即使確實存在合同義務(即因為所涉專利是必要的)，并且該義務已被違反，為什么不像往常一樣簡單地評估違約救濟，而不是將合同法原則硬塞進專利侵權救濟中(正如我們之前在這里所寫的)?
回到 ETSI 許可聲明的表述，也許最重要的是要認識到什么是沒有說出來的。例如，許可聲明沒有提及在潛在被許可人在被發現侵權之前未獲得許可的情況下同意限制侵權的救濟。ETSI知識產權 (IPR) 政策和知識產權指南同樣未提及這一點。與此一致，聯邦巡回上訴法院 (CAFC)在Apple v. Motorola 案中承認，“如果初審法院認為侵權人先前進行了惡意談判”，則有權對故意侵權增加損害賠償，并駁回任何排除標準相關專利禁令的規則，稱“如果侵權者單方面拒絕 FRAND許可費或不合理地延談判以達成同樣的效果，禁令可能是合理的。”再看2013年政策聲明的措辭，似乎“與專利持有人對SDO的現有 F/RAND 許可承諾的條款不相符”，因此，其不是專利侵權救濟，而是2013年政策聲明的鼓勵對專利的差別對待僅僅是因為它們受到許可承諾的約束。
撇開專利所有者拒絕作出許可承諾的情況不談，這不是政策聲明所要解決的問題(相反，他們認為專利受自愿 F/RAND 承諾的約束)，唯一潛在的與“FRAND”相關的限制在美國專利侵權的全部救濟的權利似乎來自反壟斷監管機構。我們認為，到目前為止，我們所知道的唯一限制是潛在限制，僅適用于谷歌和摩托羅拉(參見聯邦貿易委員會關于摩托羅拉移動有限責任公司和Google的決定和命令(以下簡稱“ Google同意令”)，其中規定了在 Google 和/或摩托羅拉尋求禁令救濟之前必須滿足的要求，其中包括提供通知、許可要約和仲裁要約)。同樣，在華為訴中興的案例中(案例C-170/13 )，歐盟法院得出結論認為，只要通知實施者，就受許可承諾約束的專利尋求禁令并不違反歐盟競爭法，并且，實施者通過表明其想要FRAND許可或報價來回應。
這一觀點后來在歐盟委員會的委員會與歐洲議會、理事會和歐洲經濟和社會委員會的溝通：制定歐盟標準必要專利方法中得到認可。北京市高級人民法院的《專利侵權判定指南(2017) 》(“北京指南”)還參照專利持有人和被控侵權人的作為和不作為，對何時適用禁令作出了指導。值得注意的是，Google同意令、華為訴中興通訊和北京指南都是根據何時不適合尋求禁令來制定的，即它們都沒有表示尋求侵權損害賠償或超出FRAND費率的損害賠償是違法行為。事實上，Google同意令特別做了相反的表述：“[盡管]本命令的任何其他規定，本命令的任何內容均不得：......阻止或限制被告尋求除涵蓋禁令救濟之外的救濟、索賠或抗辯，包括侵權損害賠償以及對故意侵權的潛在加強賠償”。
對ETSI的許可承諾、其知識產權政策和知識產權指南也沒有提及：(1) 專利所有者承擔證明許可必要性的舉證責任(即專利對標準至關重要，并且未被無效……); (2) 實施者在對所有潛在問題進行充分訴訟后有權獲得FRAND許可;(3) 實施者可以在簽訂許可后質疑有效性。具體而言，關于必要性，允許實施者在反對必要性的同時保留對FRAND的權利，這與 ETSI 許可承諾的表述完全不一致，并且不合理地在偏袒實施者。簡而言之，允許實施者擁有他們的FRAND蛋糕并吃掉它，這也鼓勵了“反劫持”。如果罰款不超過應交的停車費，為什么還要支付停車計時器?此外，允許實施者在確定侵權之前保留FRAND許可,可能會使許可對許多專利所有者來說站不住腳，并且沒有考慮潛在專利被提起訴訟后發生的風險變化或訴訟的巨大成本。
最后同樣重要的是，迄今為止，美國法院一直不愿意確定FRAND許可的條款，并在沒有其他訴訟的情況下將其作為補救措施。首先要注意的是，關于聯邦法院系統，Rodney Gilstrap法官發現，此類法院無權就涉及“外國法律、外國專利或任何FRAND抗辯或[某人]可以在國外司法管轄區提起的任何FRAND抗辯”(Optis訴Apple案)。其次，即使專利所有者僅出于其美國專利的目的獲得遵守 FRAND義務和/或沒有違反 FRAND(這不一定是確定什么是FRAND……)的聲明，FRAND許可也不會作為一種救濟。專利所有人也不能強迫實施者進行有約束力的仲裁。因此，在美國專利所有者無法因實施者未經許可使用其技術而獲得補償，除非其以逐項專利為基礎起訴侵權。
“牛肉”在哪里？
鑒于永久禁令只能在侵權訴訟之后，實施者將有充分機會根據任何許可承諾、專利政策……和/或與此相關的先前判決提出任何抗辯或反訴。那么怎么會發生“劫持”呢?再次回看2013年政策聲明的措辭，專利所有者如何主張專利權以“將競爭對手排除在市場之外或獲得比標準制定之前更高的使用價格……”?因為如果許可承諾以某種方式對補救措施施加了限制，法院可能會在證明相同的情況下授予該限制。或者，再看2019年政策聲明的措辭，在獲得任何補救措施之前，如何“在公司被納入使用標準后[要求]過多的許可費”對已經在無償使用該技術并有權獲得全面聽證的實施者產生負面影響?
只能推測 DOJ、USPTO和NIST關注的情況是，專利持有人利用一項專利的禁令作為杠桿來獲得更大專利組合的許可。當然，華為在針對 Unwired Planet的案件中尤其關注這一點，特別是考慮到華為涉嫌侵權的大部分活動都發生在英國境外。在該案中，英國上訴法院回應了華為的擔憂，稱對于未來的有效性挑戰，“許可可以而且應該包括一個適當的機制來處理此類訴訟的結果。”值得注意的是，英國法院并沒有剝奪Unwired Planet獲得英國禁令的權利，而是行使其公平管轄權的方式以試圖在這種情況下取得公正的結果(眾所周知，涉及確定而不是裁決，英國法院所認為的全球FRAND費率是什么，即如果華為不接受，則有理由繼續執行禁令)。英國法院是否達到了最佳平衡是值得商榷的。然而，在不考慮專利權被主張的更廣泛背景下，英國法院所采取的方法比創建適用于所有標準相關專利的一攬子規則更合理。
在需要DOJ、USPTO和NIST的參與來解決這個問題的情況下，應該考慮一種類似于在考慮限制憲法權利的法律的有效性時使用的方法，即至少，這些聲明是否涉及合法的政府利益,它們是否與實現這種利益有合理的關系?可以說，鑒于該行業的重要性以及所涉及的資金數額，也許應該考慮更高的標準(即，這些陳述是否與重要的政府治理目的實質相關，或者更嚴格，對于實現令人信服的政府治理目的是必要的?)。無論標準如何，各機構都應該清楚正在解決的問題。雖然當涉及多個專利時，禁令何時適用的界限并不明確，但以解決“劫持”問題的名義，在不可能發生“劫持”的情況下對單個專利的主張施加限制是不正確的。在被指控的侵權人有機會獲得許可，并提出任何與FRAND相關的抗辯，且該專利被認定為有效且侵權，但尚未提出此類抗辯之后，“劫持”也不能證明限制超-FRAND損害賠償的合理性。
在本系列的最后一部分中，我們將分析2021年政策聲明草案的措辭，強調其與現行法律的不一致以及對涉及單個美國專利的情況下，“劫持”的不適用性。
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