“針對國內、國外專利權，提前制定好定制化的許可和訴訟策略，企業和行業整體行動起來，積極應對。”
2023年7月22-24日，中國汽車技術研究中心有限公司、中國汽車工程學會、長春市人民政府與吉林省人民政府主辦的“2023年中國汽車創新大會”在吉林省長春市隆重召開。大會期間，在主持人：東風商用車有限公司總法律顧問陳興彬的主持下，圍繞“強化知識產權保護，提升知識產權效能”這一主題，漢坤律師事務所合伙人張健進行了題為“汽車領域標準必要專利許可費用的計算”的主題演講。
漢坤律師事務所合伙人 張健
《汽車領域標準必要專利許可費用的計算》
汽車領域SEP許可訴訟的趨勢，這個案例從歐洲開始到美國，再到日本和韓國，到目前為止這個策略是非常成功的。我們為什么會說中國有可能成為SEP訴訟的新戰場?有兩點原因，從實施人的角度，我們中國有非常多的汽車廠商，隨著新能源車、智能網聯車的興起，中國品牌占全球市場的份額越來越大，就SEP的實施地而言，中國是全球范圍最重要的實施地。從專利人角度來說，中國的通信企業大家早就意識到了SEP的重要性，積累了很多的SEP，全國主要專利權的排名格局相比以前有了非常大的改變，在中國的專利權中有一些專利權人，從實施人的角色轉向了許可人的角色，一個是華為，一個是中興。華為去年和大眾一家供應商達成了許可協議，上個月剛剛和北歐半導體達成了許可協議，華為是非常有意愿在汽車領域成就他的一番事業的。第二是中興，去年在深圳中院提交了全球許可費的訴訟，大家從公開媒體的報道中也可以了解到，這是第一起由中國專利權人針對中國的實施人提起的全球許可費的訴訟。我們可以想象，除了中國的專利權之外，還有一些大大小小的NPE，這些NPE對于車企也存在一些風險的。
既然有風險，如果真正產生了爭議，我們怎么去應對?目前在全球范圍內對許可費用，有管轄權的法律有幾個，其中最受關注的，也是最活躍的有兩個，一個是英國，一個是中國。關于管轄問題英國法院和中國法院有一些針鋒相對的觀點，車企需要了解的是到目前為止管轄問題因為案例的演進已經有了明晰的裁判規則，總體來說就是中國有管轄權的，海外的法院也有平行的管轄權，所以一旦我們產生了爭議，可能就會存在并行的兩起訴訟，最后決定爭議走向的很有可能是不同國家法院審理的效力。
許可費定價的重點問題方面，我們把手機領域的許可層級和汽車領域的許可層級做一個簡單的比較，可以看到相比手機領域，汽車領域的許可層級更加豐富，產業鏈更加多，我們是不是可以把手機既定的許可規則和模式套用到汽車里?這個是整車企業一直爭議的焦點，總結來說最關鍵的就是許可層級和計費基礎問題，到底是專利權人有權力自由選擇任何一家的收費，還是這個產業鏈上任何一家企業都有權利獲得你的許可，到底計費基礎是整車還是最小可銷售單位?包括國外也爭議很大，到目前為止還是沒有一個定論的。雖然沒有定論，國外可以參考的案件還是有的，這個問題在國外沒有定論，但對于中國車企至少不是壞事，保留了我們中國繼續討論這個問題的空間，甚至得到一個適合中國產業發展現狀的進步空間。這個圖片是德國三個法院對兩個焦點問題更具體的意見和他們的論點，時間原因我不再展開了。
許可層級也好，計費基礎也好，并沒有定論，但是我們可以試著探討許可費用的方法，手機這么多年的實踐，圖片中有兩種許可費的計算方法。一種自上而下的方法是分蛋糕的過程，所有專利權人能夠收多少錢，這個大蛋糕有多大?在這個基礎之上針對特定的專利權人，我們基于他的SEP數量決定他從這個蛋糕里切走多大一塊，這是這個方法的主要邏輯基礎。當然還有一些其他的考慮因素，比如地域因子，作為歐美發達國家的費率和中國發展中國家的費率是不是一樣?這是既往一些司法判例的一些認定依據，比如有效性、產品知識模式，都有可能影響最終的許可費率，它可以有效避免專利費堆疊的問題，蛋糕的大小最開始確定的，所有的都要從這個蛋糕里切，日本有一個許可指南明確支持了這樣的許可費的計算方法。這個方法適用到汽車領域有沒有問題?或者有沒有挑戰?是有的，最大的挑戰是行業累積費率到底是多少?目前是一片空白的，手機領域已經有了相應的范圍。第二種方法是可比協議法，是兩個平等的市場主體，在雙方友好協商中達成的協議，這在某種程度上能夠反應市場對于專利包價值的認定。這個方法實踐中也存在一些挑戰，最大的挑戰是沒有完美可比協議，這兩個協議有差異性，我們基于兩次許可之間的差異進行一定程度的調整，這個差異也是多方面的。比如可比協議是同樣的專利權人針對其他被許可人達成的協議，你再拿這個可比協議和我談，我會說不同的被許可人我們的地位不一樣，國外的車企和國內的車企，無論是銷量還是售價，以及利潤率，尤其是銷售的范圍有非常大的差異，這些差異都應該體現在我們的費率中。又比如，被許可人拿出一份協議，和之前的專利權人簽署的協議，以這個協議作為可比協議，這個方式本質上是一個變相的方法，拿之前的專利包和現在的專利包做對比，這兩個專利包的價值可能存在差異，不同的專利權人，你的專利質量不一樣，有效性、必要性也不一樣，還有可能同樣一個專利組里專利的數量有差別。不論是中國的專利，還是全球范圍內尤其五局都有專利，這些都有可能影響專利包的價值，進而影響到你的費率。除此之外，可比協議是很早之前簽的協議，還是剛剛簽的協議，是雙方友好協商的情況下簽訂的，還是面臨威脅簽訂的，甚至你這個協議雖然簽了，實際有沒有履行，這些都是可以影響到可比性的因素。還可能存在一個難點是怎么樣拆解出來費率。總結一下，這兩個方法沒有絕對的好，也沒有絕對的壞，取決于當事人舉證的程度，如果我們能從兩種方法中都得出費率，而且這個費率可以相互印證，這對加強自己的定位，增強自己的說服力就非常有幫助。
最后拋磚引玉，無論對行業層面還是企業層面，我們給出一些實際上的建議。從行業層面，除了常規的推動法律法規的出臺，組織研討會，我們覺得很重要的工作是積極研究和完善許可費率計算的理論和依據。剛才的累積許可費率沒有定，我們是不是可以從行業的層面計算?又比如行業里都知道SEP是存在生命率的，針對比較活躍的專利權，他的專利必要性到底是怎么樣的?我們能不能進行調研計算，這些從企業層面由于成本的原因不太方便做，但是從行業的層面是可以考慮進行的。
從企業層面除了喚醒管理層對這個問題的意識，以及儲備內部的人才，外部的律所資源之外，最重要的是要提前制定好許可和訴訟的策略，這樣一旦專利權來了，我們知道有策略去應對，而不是不理你，不和你簽NPE，這樣風險就沒有了，這是錯誤的。如果用這樣的行為去應對，有朝一日如果真的訴訟，你就有非常大的風險。除了這個之外，在指定訴訟策略的過程中，我們一定圍繞商業目標為出發點，到底是直接躺平簽協議，還是打一架把小數點的數打下來，這要圍繞發展階段和發展目標去考慮。針對國外的專利權怎么處理?針對國內的專利權怎么處理?可能我們都是需要定制化的策略，沒有所謂的一朝吃遍天下的方式，雖然現在形勢嚴峻，但是企業和行業如果整體行動起來，積極去應對，我們有信心會比國外的廠商獲得更好的結果。
(原標題：汽車領域標準必要專利許可費用的計算)
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