“對軟件程序類技術方案撰寫權利要求時，應當盡量將產(chǎn)品和方法都記載到權利要求書中，以尋求更為嚴密周到的保護。”
軟件程序類技術方案如果僅以方法權利要求加以保護，可能導致常規(guī)固化軟件的行為不被視為侵權行為。方法權利要求適用于方法發(fā)明，通常應當用工藝過程、操作條件、步驟或者流程等技術特征來描述。與軟件最緊密相關的步驟或者流程都給人一種動態(tài)的感覺，似乎只有軟件運行起來，執(zhí)行了方法權利要求限定的步驟或流程才真正侵犯了軟件專利，只有軟件的用戶(使用者)才是真正的侵權方，而軟件的開發(fā)者則沒有侵犯專利權。
十年前從事通信定位芯片和板卡開發(fā)的過程中，申請的所有發(fā)明專利對應的技術方案都可以被視為一種信號處理或信息處理(參數(shù)估計)的方法。所以，當時的專利代理人總是從保護力度的角度建議我們以裝置權利要求加方法權利要求的方式申請專利。在轉(zhuǎn)入代理行業(yè)后，經(jīng)過對專利法的學習和實務工作經(jīng)驗的積累，筆者非常認同當初代理人的意見。
通常數(shù)字電路容易被接受為一種裝置，所以筆者當初作為芯片和板卡等數(shù)字電路的開發(fā)人員對于代理人的建議沒有任何抵觸情緒，覺得理所當然。但是數(shù)字電路與軟件在邏輯上是等價的，即用純粹的數(shù)字電路實現(xiàn)的模塊同樣可以用微處理器加相應的軟件程序?qū)崿F(xiàn)。并且，數(shù)字電路既可以用基本的邏輯門分立元件搭建，也可以運用硬件描述語言(VHDL、Verilog HDL等)對邏輯門陣列(FPGA、CPLD等)編寫程序?qū)崿F(xiàn)。信號處理算法可以先編寫計算機程序仿真，通過后通常都以硬件描述語言(VHDL、Verilog HDL等)對邏輯門陣列(FPGA、CPLD等)編寫程序?qū)崿F(xiàn)并進行實際的硬件實驗，最后再流片制造為芯片。但是信息處理(參數(shù)估計)算法，比如卡爾曼濾波器，也可能出于運算效率的考慮而使用硬件描述語言固化在邏輯門陣列之中，甚至流片。事實上，第一代區(qū)塊鏈技術的比特幣，在剛問世的時候，其礦機也是微處理器加相應的軟件程序?qū)崿F(xiàn)。后來為了提高運算速度，開發(fā)了礦機專用運算芯片，將某些運算功能由微處理器加軟件變成純硬件實現(xiàn)。
裝置(包括硬件裝置及數(shù)字電路)與軟件產(chǎn)品的共同點在于，裝置也是靜態(tài)的產(chǎn)品，也是通過模塊化設計而制造的，體現(xiàn)了模塊的輸入、輸出、功能和模塊之間的關系等。基于硬件描述語言的數(shù)字電路設計主要的工作就是設計各種模塊(硬件描述語言稱之為module即模塊)。比如，方法權利要求中的步驟A要求實現(xiàn)B數(shù)據(jù)和C數(shù)據(jù)的相加。可以在裝置權利要求中對應地設置加法器模塊D，配以功能描述(實現(xiàn)B數(shù)據(jù)和C數(shù)據(jù)的相加)。步驟A中B數(shù)據(jù)和C數(shù)據(jù)的相加確實是在軟件用戶手中實施的，似乎與開發(fā)者無關。但是開發(fā)者卻無法否認其開發(fā)的軟件產(chǎn)品中存在一個實現(xiàn)B數(shù)據(jù)和C數(shù)據(jù)的相加的加法器模塊D。只要專利權人能夠證明疑似侵權產(chǎn)品確實覆蓋了專利的裝置權利要求中包括的所有必要技術特征，該產(chǎn)品就侵犯了專利權;作為產(chǎn)品的開發(fā)制造者就負有不可推卸的侵權責任，無法再以“使用”定義上的模糊玩弄文字游戲。因此，在裝置權利要求的保護下，侵權軟件開發(fā)商固化軟件的行為(生產(chǎn)制造受保護裝置)也應視為專利侵權行為。
此外，《專利審查指南》規(guī)定：為了清楚、完整地描述該計算機程序的主要技術特征，說明書附圖中應當給出該計算機程序的主要流程圖。說明書中應當以所給出的計算機程序流程為基礎，按照該流程的時間順序，以自然語言對該計算機程序的各步驟進行描述。而且《專利審查指南》列舉的方法類專利基本都是按照步驟或者流程的方式加以描述。
迄今為止專利申請文件中，方法權利要求及其相應的說明書記載都以步驟和流程圖為主展開。使用圖形表示算法的思路是一種極好的方法，因為千言萬語不如一張圖。流程圖在匯編語言和早期的BASIC語言環(huán)境中得到應用。由于允許使用流程線，過于靈活，不受約束，使用者可使流程任意轉(zhuǎn)向，從而造成程序閱讀和修改上的困難，不利于結(jié)構化程序的設計。故早在面向過程程序設計時代，工程界就已經(jīng)廣泛使用PAD圖等支持結(jié)構化程序設計的圖形設計工具代替流程圖，以及數(shù)據(jù)流圖、 ER圖等圖形工具用于PASCAL或C語言等程序開發(fā)。面向?qū)ο蟪绦蛟O計以對象為核心，該方法認為程序由一系列對象組成。常用的建模方法有：用例圖、領域模型、類圖、順序圖、設計類圖等。對芯片和FPGA設計進行初步系統(tǒng)規(guī)劃的時候，通常以Visio等圖形輸入工具完成系統(tǒng)功能的定義和模塊劃分、模塊接口定義等工作，而不采用流程圖。由此可知，流程圖既不是發(fā)明人設計其產(chǎn)品技術方案時的必要設計工具，也不一定是記載和限定該技術方案的最佳方式。
《專利審查指南》關于權利要求書的撰寫部分還規(guī)定：涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的權利要求可以寫成一種方法權利要求，也可以寫成一種產(chǎn)品權利要求，例如【根據(jù)局令第七十四號將“即”改為“例如”】實現(xiàn)該方法的裝置。如果全部以計算機程序流程為依據(jù)，按照與該計算機程序流程的各步驟完全對應一致的方式，或者按照與反映該計算機程序流程的方法權利要求完全對應一致的方式，撰寫裝置權利要求，即這種裝置權利要求中的各組成部分與該計算機程序流程的各個步驟或者該方法權利要求中的各個步驟完全對應一致，則這種裝置權利要求中的各組成部分應當理解為實現(xiàn)該程序流程各步驟或該方法各步驟所必須建立的程序模塊，由這樣一組程序模塊限定的裝置權利要求應當理解為主要通過說明書記載的計算機程序?qū)崿F(xiàn)該解決方案的程序模塊構架，而不應當理解為主要通過硬件方式實現(xiàn)該解決方案的實體裝置。
指南明確建議裝置類權利要求各組成部分與該計算機程序流程的各個步驟或者該方法權利要求中的各個步驟完全對應一致，即裝置的組成部分與方法的步驟對應一致，或者說每一個步驟的任務都有某個組成部分來完成。但是，方法中的步驟相互之間有一定的時間順序限制，而裝置中的各組成部分可以是并發(fā)執(zhí)行(多線程程序)、甚至并行執(zhí)行(多核CPU加多線程、FPGA等芯片硬件電路中的模塊)。二者的差異意味著裝置類權利要求具有更寬的保護范圍。
而且，信號或信息處理方法的步驟不一定全部具有嚴格的時間順序意義上的先后關系。因此，對軟件程序類技術方案撰寫權利要求時，應當盡量將產(chǎn)品和方法都記載到權利要求書中，以尋求更為嚴密周到的保護。
(原標題：軟件程序類專利的申請文件撰寫)
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