“是否可以在技術專利中引入‘創新空間’?”
今遇一專利申請文本的審查意見，在整理答復思路時，忽神游九霄，思緒萬千，又有感于《逍遙游》，列子御風而行，飄然極矣，卻仍有依憑——在道家一派中，列子是老莊之間的承上啟下人物，吾覺其偉大之處在于將早期的唯物洪濤引入恣肆的道家汪洋中，猶如彗星掃亮寰宇。今本騷代胡亂一篇，聊發少年狂。
專利分為技術專利(實用新型專利、發明專利)與設計專利(外觀專利)。
在外觀專利的侵權判斷與無效過程中，引入了“設計空間”。筆者思量，是否可以在技術專利中引入“創新空間”。
一、吃瓜下“設計空間”往事
“設計空間”取自于歐洲專利局(EPO)的外觀設計專利中的設計自由度，是指設計者對產品外觀設計的創作自由度，即在排除了公知設計、慣常變化、功能性設計和非裝飾性設計后的創作空間。
在我國外觀專利訴訟案件中，“設計空間” 最早可能出現萬豐公司“摩輪車車輪”外觀設計專利權無效行政案的判決中〔(2010)行提字第5號〕(專利號為200630110998.7)，最高院認定“設計空間對于確定相關設計產品的一般消費者的知識水平和認知能力具有重要意義;在外觀設計相同或者相近似的判斷中，應該考慮設計空間或者說設計者的創作自由度，以便準確確定該一般消費者的知識水平和認知能力。” “即使在摩托車車輪受到設定功能限制的情況下，其輻條的設計仍可以有各種各樣的形狀，存在較大的設計空間，并由此撤銷一審和二審判決，維持了無效宣告決定。”
之后，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第一次通過司法解釋對設計空間予以正式確認。該解釋第十四條規定，人民法院在認定一般消費者對于外觀設計所具有的知識水平和認知能力時，一般應當考慮被訴侵權行為發生時授權外觀設計所屬相同或者相近種類產品的設計空間。設計空間較大的，人民法院可以認定一般消費者通常不容易注意到不同設計之間的較小區別;設計空間較小的，人民法院可以認定一般消費者通常更容易注意到不同設計之間的較小區別。
二、創新空間之于技術專利
（一）改造空間的簡要說明
創新空間包括原創空間與改造空間。本文重點討論改造空間。
技術專利的改進手段是基于技術特征的增、減、變或其組合使用。基于現有技術空間，改造空間是發明人對技術方案的改造自由度，受制于法律、觀念、實用性及使用等因素，是在剔除現有技術、慣用技術手段、應用環境、下位概念、等同置換、當前慣性思維與技術水平后的技術空間。
在專利審查、無效時，應當考慮專利申請日所屬技術領域的現有技術空間，來確定技術專利改造空間。在侵權判定時，應當考慮被訴侵權行為發生時授權技術專利所屬技術領域的現有技術空間，來確定改造空間。
如果改造空間較大的，則法院、國知局可以認定本領域技術人員通常容易采用較多的改造技術特征，改造域大，創造難度小;改造空間較小的，則使用的改造技術特征受限，改造域小，創造難度大。
（二） 在專利審查與無效過程中，關于創造性的認定
首先，筆者建議采用隔離原則，先將技術專利及所涉及技術問題從現有空間中進行滌除;然后，將對比文件進行拆解，僅通過現有技術啟示與技術問題進行聯想，看看是否可以得到本技術專利的改造空間并確定其的域范圍。
之后，再從技術問題、技術原理、技術手段、技術啟示等各面位從高到低逐級評價。
（三）在侵權判定時，關于等同的認定
首先，以整個技術方案作為產品空間，在分離相同的現有空間后，考慮改造空間的域范圍;然后，確定等同技術特征在域范圍中的影響力。
（四）關于等同與技術啟示的判斷方法
隨著，專利認知的深入，傳統的三步法中顯得位階不夠，特別是針對“技術啟示” ，“是否可以聯想到時”，其沒有考慮到技術問題、設計原理及技術思路等諸多高位階因素，顯得有些武斷，自由裁量邊界不可控。
因此，改造設計空間這個判斷因素的引入，可以對傳統三步法中的“技術啟示” ，“是否可以聯想到時”進行有益的完善和補充。
三、改造空間對侵權判斷的影響和認定因素
對于改造空間域大的技術領域而言，由于發明人的設計自由度較大，設計方案必然形式多樣、結構迥異，創造難度低;相反，在改造空間受到很大限制的技術領域，由于發明人的設計自由度較小，該技術領域內的技術方案必然存在較多的相同或者相似之處，創造難度大。
從另一角度來說，某一技術特征對應的現有技術方案越多，對該特征改造空間擠占越顯著，其改造空間越小，替代性技術方案越少，細微的改進會對整體技術效果產生較大的影響;反之，現有技術特征越少，對該特征現有技術空間擠占越輕微，其改造空間越大，替代性技術方案越多，細微的改進不會對整體技術效果產生明顯的影響。
實踐中真正的難點在于如何分析認定某類特定技術方案空間的大小。可以綜合考慮的因素有：技術方案的功能、用途，現有技術的整體狀況，用于技術手段，法律、行政法規的強制性規定，國家、行業技術標準，需要考慮的其他因素。
四、后記
作為補充，改造空間的大小是一個相對的概念，因技術方案種類的不同而不同，不同時期而不同，即使同一種技術方案，改造空間也會因現有技術的增多、技術進步、法律變遷等因素而擴張或縮小。改造空間在極限位置時，其對技術專利技術啟示或聯想判斷的影響較為明顯，一般情況下，改造空間的作用，筆者認為會相對弱化，因此，在創造性及等同判斷中，應當注意避免對改造空間適用的濫用。
手機一響，神回肉身，重整思路。審查意見采用了對比文件CN1832275作為最接近現有技術，通過對比文件US4802186A及現有技術組合來評析專利文件(暫不公開，不好意思)的創造性。
鍵盤一敲，文字萬條。尊敬的……，專利權人認為受制于技術方案所應用的空間，為了減少熱量，減少光損耗，提高透光性，在滿足行業標準的前提下，現有技術空間要求是盡量簡化結構，減少零部件，體積盡可能減少，因此，改造空間有限。
在有限的改造空間內，傳統思維，正如審查意見所述，均是犧牲A，從而增益B。而本發明在不允許增加多余技術特征的基礎上，增益A，從而犧牲B，效果更佳，從而具有創造性。
敲完字后，發呆，不知答復審查的是夢我，還是與列子討論飛行速度和所憑借之物之大小為夢我?
(原標題：欲御風而行，需思量所依憑——論專利創新空間)
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