馬庫什權利要求是一種具有高度概括性的權利要求撰寫方式，關于馬庫什權利要求的創造性、支持性、單一性、優先權等問題至今仍是業界難點，本文中圍繞馬庫什權利要求的支持性問題進行探討。由于馬庫什權利要求所定義的通式化合物可能涵蓋成千上萬的具體化合物，而說明書中又僅能公開有限種類和數量的實施例，這就容易產生得不到說明書支持的風險。本文先后概括了馬庫什權利要求支持性的審查標準，支持性與單一性、等同侵權、不可實現化合物之間的關聯，還探討了克服授權前后不同程序中支持性缺陷的方法，并提出提前應對支持性問題的幾點建議。
關鍵詞：專利 馬庫什權利要求 支持性問題
引 言
馬庫什權利要求（Markush claim）是一種特殊的權利要求撰寫方式。1923 年，美國化學家尤金·馬庫什(Eugene Markush)采用“選自由……構成的組”的方式撰寫權利要求，對一組性質相似的化合物進行概括，向美國專利商標局提交了專利申請，之后該專利申請被授予發明專利權(US1506316)，之后這類撰寫方式的權利要求被稱為馬庫什權利要求。馬庫什權利要求采用列舉的方式對沒有共同上位概念的多個選項進行概括，已經被廣泛應用于化學、醫藥、生物領域的發明申請中。通過對不同變量的可選要素分別列舉示例，馬庫什通式化合物可以涵蓋大量的具體化合物。
我國《專利審查指南（2010）》第二部分第十章第 8.1.1 小節中對“馬庫什權利要求”做出如下定義①：“如果一項申請在一個權利要求中限定多個并列的可選擇要素，則構成馬庫什權利要求。……這種可選擇要素稱為馬庫什要素。”馬庫什權利要求通常采用封閉式撰寫形式，美國《專利審查程序手冊（MPEP）》中給出了馬庫什權利要求的經典表述示例 ：“一種選自由 A、B 和 C 構成的組之材料(a material selected from the group consisting of A, B, and C)”或者“其中所述材料是 A、B 或 C(wherein the material is A, B, or C)”②。
馬庫什權利要求因其極強的概括能力而被廣泛采用，但也正是由于其可能涵蓋成千上萬的具體化合物，圍繞馬庫什權利要求的法律屬性、修改方式、新穎性、優先權、創造性、說明書支持等方面一直存在較大爭議。最高人民法院在（2016）最高法行再 41 號行政判決中，明確了馬庫什權利要求的性質、無效程序中的修改原則及創造性的判斷方法等問題，對化學和醫藥領域專利申請的撰寫與審查產生了重要的指導意義，該案例被評為 2017 年中國法院十大知識產權案件③。盡 管 如 此， 關 于 馬 庫 什 權 利 要 求 的 創 造 性④⑤⑥、支持性、單一性⑦、優先權⑧⑨等問題仍是業界難點，本文將圍繞馬庫什權利要求的支持性問題展開討論。
馬庫什權利要求的支持性問題與審查標準
最高人民法院指出，馬庫什方式撰寫的化合物權利要求一直被視為結構式的表達方式，而非功能性的表達方式;馬庫什權利要求限定的是并列的可選要素而非權利要求，馬庫什權利要求應當被視為馬庫什要素的集合，而不是眾多化合物的集合，應當理解為具有共同性能和作用的一類化合物;馬庫什權利要求不管包含多少變量和組合，都應該視為一種概括性的組合方案。本文中也將馬庫什權利要求定義的通式化合物稱為“馬庫什化合物”。
馬庫什權利要求的支持性，指的是權利要求應當得到說明書支持，也即《中華人民共和國專利法》(下稱《專利法》)第 26 條第 4 款中所述“權利要求書應當以說明書為依據”。關于《專利法》第 26 條第 4 款的釋義，我國《專利審查指南(2010)》第二部分第二章第 3.2.1 小節中規定⑩ ：“權利要求書應當以說明書為依據，是指權利要求應當得到說明書的支持。權利要求書中的每一項權利要求所要求保護的技術方案應當是所屬技術領域的技術人員能夠從說明書充分公開的內容中得到或概括得出的技術方案，并且不得超出說明書公開的范圍。”在化學、生物醫藥等技術領域，根據說明書充分公開的內容概括得出的權利要求，一般需要實施例的實驗數據提供支持。《專利審查指南(2010)》第二部分第二章第 2.2.6 小節中規定，實施例的數量應當根據發明或者實用新型的性質、所屬技術領域、現有技術狀況以及要求保護的范圍來確定?。
那么，對于馬庫什化合物權利要求而言，判斷權利要求是否得到說明書的支持時，應當考慮哪些因素呢？
對于上述問題，筆者認為可以參考以下兩個無效案例給出的指引。第 45996 號無效宣告請求審查決定指出，對于馬庫什化合物權利要求而言，判斷該權利要求是否得到說明書的支持時，應當基于說明書公開的整體內容，尤其是效果實施例的分布，考慮權利要求保護的化合物是否能夠解決發明要解決的技術問題并達到相應的技術效果。如果說明書公開的內容，既無全面的實驗范圍覆蓋，也不能根據本領域普通技術知識確定符合通式的所有化合物均可以解決發明要解決的技術問題，達到預期的技術效果，則認為所述權利要求未得到說明書的支持?;第 38388 號無效宣告請求審查決定則針對相反情形指出，如果根據說明書充分公開的內容，不能否定權利要求保護的化合物可以解決發明要解決的技術問題，且無相反證據證明權利要求保護的化合物不能達到所述技術效果，則不能斷言所述權利要求未得到說明書的支持?，也即針對否定權利要求得到說明書支持的主張應當承擔一定的舉證責任。
與馬庫什權利要求的支持性 相關的幾個典型問題
（一）馬庫什權利要求的支持性與單一性、創造性
馬庫什權利要求也應當滿足單一性要求，我國《專利審查指南(2010)》中規定，當馬庫什要素是化合物時，單一性的要求包括：
(1) 所有可選擇化合物具有共同的性能或作用 ;和 (2) 所有可選擇化合物具有共同的結構，該共同結構能夠構成它與現有技術的區別特征，并對通式化合物的共同性能或作用是必不可少的;或者在不能有共同結構的情況下，所有的可選擇要素應屬于該發明所屬領域中公認的同一化合物類別①。
復審與無效審理部(其前身為專利復審委員會)在復審程序中也始終秉承該審查標準??。
在滿足單一性要求的情況下，所有可選擇化合物應當具有共同性能或作用。但反過來不一定成立。比如，采用現有技術中的馬庫什化合物評價發明申請時，并不能僅基于實施例中公開的具體實施例的性能和技術效果，就認定僅僅公開了結構的所有表格化合物都具有相同的性能，并預期產生相應的技術效果。除了僅僅以表格形式列示出結構而未在說明書中進行實驗驗證的表格化合物外，僅以名稱或研發代號表示的化合物也適用相同的考量。美國《專利審查程序手冊(MPEP)》中也持類似的觀點，認為僅依據馬庫什權利要求的表述方式，不足以在馬庫什集合的化合物成員之間建立起等同性(The mere fact that components are claimed as members of a Markush group cannot be relied upon to establish the equivalency of these components)?。
雖然馬庫什權利要求是一種概括性的撰寫方式，并不會因為采用了這種表述方式而賦予可選擇化合物結構或性能上的共性。但是，這并不影響采用馬庫什權利要求的撰寫方式能夠在可選擇化合物之間成立技術啟示，教導所屬領域技術人員為了獲得預期的技術效果而選擇其他的具體化合物，用以評判創造性。針對上述觀點，專利復審會委員會在第 40724 號復審請求審查決定中指明? ：
“在評述馬庫什通式化合物的創造性時，如果對比文件也涉及含多個取代基變量且各取代基變量具有多個并列選擇項的馬庫什通式化合物，則在認定區別技術特征時，除非該對比文件的馬庫什通式化合物因得到了說明書具體公開的化合物的充分支持而具有代表性，否則不宜基于對比文件通式定義范圍的取代基變量中涉及到某個具體選擇項而直接認定要求保護的馬庫什通式化合物的相應取代基變量中的該個特定選擇項被公開，但可認為該對比文件給出了所要求保護的馬庫什通式化合物的某個取代基變量可為某個特定選擇項的教導或啟示。”
（二）馬庫什權利要求的支持性與等同侵權
專利權本質上是專利權人和社會公眾之間的契約，專利權人通過公開自己的新技術換取一定期限內的合法壟斷權。不管是專利授權后的專利權行使過程中，還是授權前的申請過程中，專利權人 / 專利申請人都應當本著誠實信用的原則規范自己的行為。為了獲得利益最大化，專利申請人在撰寫權利要求書時，往往在說明書公開的實施例化合物基礎上或多或少地進行上位概括，從而將一些表格化合物、未公開具體結構的化合物納入到權利要求的保護范圍中，以避免競爭對手在不付出創造性努力的情形下、僅僅通過簡單的結構變換就輕易地規避侵權。但是，對權利要求進行過度上位概括，反而可能過猶不及，產生適得其反的不利后果。一方面，其中一些因為得不到說明書支持而不得不放棄的技術方案，在維權階段會受到捐獻原則或 / 和禁止反悔原則的限制，導致無法適用等同原則。另一方面，受制于實質審查、復審、無效宣告階段中對權利要求書修改方式的不同限制，甚至有可能出現無法進行被允許的修改而導致無法獲得專利權的情形。
我國關于等同侵權的規定最早出現在司法解釋文件《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（法釋〔2001〕21 號文件）?中的第十七條。2009 年，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕21 號文件)?指出適用全面覆蓋原則進行判定時，既應當考慮相同侵權，也應當考慮等同侵權。北京市高級人民法院在《專利侵權判定指南(2017)》中則對等同原則及其適用的限制進行了系統的歸納?。2020 年最高人民法院對知識產權類司法解釋文件進行了系統性更新，在法釋〔2020〕19 號文件?中再次對等同侵權的概念及若干適用問題進行了規定。在專利侵權判定中，允許利用等同原則對權利要求的保護范圍進行擴張解釋，既包括從技術特征字面含義所確定的范圍，也包括等同特征所確定的范圍。等同特征是指與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征。但是，對等同原則的適用會受到捐獻原則、禁止反悔原則等方面的限制，2021 年 4 月出臺的《北京市高級人民法院知識產權民事訴訟證據規則指引》?在第二部分第 2.26 條給出四種否認等同侵權成立的抗辯方式，其中第一種抗辯方式“(一)被訴侵權技術方案不能解決涉案專利的技術問題或實現涉案專利的技術效果”即針對申請文件存在得不到說明書支持的缺陷。
（三）馬庫什權利要求涵蓋了不可實現（non-working）化合物的理解
根據《專利法》第 26 條第 4 款，權利要求中的所有技術方案都應當能夠解決相應的技術問題，取得預期的技術效果。專利復審委員會認為：對于化學領域的馬庫什權利要求，如果其涵蓋了根據說明書難于預見其能夠實現發明專利申請的用途和 / 或技術效果的并列方案，同時，說明書中也沒有給出作用機理致使所屬技術領域技術人員確信所述方案能夠實現所述用途和 / 或技術效果，則所述方案得不到說明書的支持，不符合《專利法》第 26 條第 4 款的規定?。
馬庫什權利要求具有高度的概括能力，其概括范圍內可以涵蓋海量的具體化合物，對其中每個可選擇的具體化合物均公開實施例是不大現實的，而化學和醫藥領域的專利申請又極度依賴實驗結果的驗證。這就導致實施例的數量和馬庫什化合物的可選擇具體化合物數量之間存在不平衡性，說明書中僅能提供有限數量的具體化合物的實施例，而馬庫什化合物卻涵蓋遠遠超過實施例數量的可選擇具體化合物。鑒于此，部分具體化合物可能在理論上并不存在或者不能滿足發明的目的，這就可能引發潛在的不滿足支持性的風險。本文中，將這些理論上并不存在或者不能滿足發明的目的的具體化合物稱之為“不可實現化合物(non-working compounds)”。
根據現行的專利法律法規規定，如果在馬庫什權利要求中涵蓋了不可實現化合物，在授權階段會導致無法取得專利權，在確權階段會導致不符合《專利法》第 26 條第 4 款規定的無效宣告請求的理由，在侵權訴訟時被訴侵權方則可以主張涉案侵權產品的技術方案不落入涉案專利權的保護范圍。對此，筆者建議借鑒歐洲審查經驗，當專利權人在說明書中給出充足的信息教導本領域技術人員識別并排除這些不可實現化合物的情況下，建議允許專利權人在《專利法》第 26條第 4 款規定下保留專利權的有效性。歐洲專利局在《審查指南》第 III 章第 5 小節“充分公開”中指出?：“在一些特殊案件中，比如涉及范圍組合的權利要求或馬庫什權利要求，權利要求的范圍可能涵蓋了大量的可選項，其中一些可選項不可實現。在這種情況下，如果說明書中包括了從權利要求限定的可選項中識別可實現(working)實施方式的相關判斷標準的足夠信息，權利要求中不可實現實施方式的存在則是無害的。”
上述建議有利于更好地保護專利權人的技術貢獻，更能激發企業的創新活力和研發動力，符合專利法鼓勵發明創造的立法宗旨。尤其在醫藥行業，一個藥品的成功需要經歷大量嘗試和大浪淘沙，藥品上市需花費漫長的時間和巨額研發成本，醫藥企業對利益的回收強烈依賴于專利權所形成的市場獨占優勢。如果因為馬庫什權利要求撰寫方式的固有缺陷，比如在極端情況下存在極個別不可實現化合物，又因為馬庫什權利要求的修改方式存在諸多限制導致無法通過修正授權文本維持專利權，因此全盤否定專利權人的所有技術貢獻，全面剝奪其獲取經濟利益的財產權利，筆者認為對專利權人稍顯不公，也會對相關醫藥企業的研發熱情造成打擊，不利于鼓勵醫藥產業的創新。
另一方面，從法理學上講，在專利權人已盡公示義務的前提下，對含有可識別的不可實現實施方式的權利要求繼續維持其有效性，是發揮說明書對權利要求書的解釋作用的體現，既沒有把不能實現的技術方案納入到權利要求的保護范圍，符合北京市高級人民法院《專利侵權判定指南(2017)》第 4 條符合發明目的原則，也不會損害社會公眾對權利邊界合理預期的穩定性，不會對維護社會公眾信賴利益和專利確權制度穩定產生不利影響。美中不足的是，社會公眾的合理預期需要結合權利要求書和說明書的內容，增加了社會公眾履行不侵權義務的負擔，社會公眾有可能在沒有識別出權利要求書“不可實現”方案的情況下，基于對權利要求書公示效力的合理信賴做出超出其義務的規避行為。
因此，筆者認為還需要在鼓勵創新與完善公示制度之間尋找到合適的銜接點，合理地平衡專利權人和社會公眾之間的利益。
如何克服及應對支持性缺陷
鑒于馬庫什權利要求的高度概括性，專利權人難以放棄這樣的撰寫方式，盡管這樣的撰寫方式往往存在不符合專利法第 26 條第 4 款規定的風險，導致專利權的穩定性不足。這就很有必要探尋對支持性風險的克服方法和應對方式。
（一）探討支持性缺陷的克服方法
在實質審查程序、復審程序、無效宣告程序中遭遇支持性缺陷時，往往只能通過縮小權利要求的保護范圍來克服，而且應當縮小到說明書的公開內容能夠支持的合理范圍。這就需要修改權利要求書，然而，權利要求書的修改在不同的階段具有不同的限制，并且還需要考慮專利權人和社會公眾之間的利益平衡。
關于馬庫什權利要求修改方式的爭議焦點主要在于是否允許刪除部分馬庫什要素的修改方式。
對于無效階段，國家知識產權局第 74 號公告對《專利審查指南》進行的修改中，在第四部分第三章第 4.6.2 小節中規定了無效宣告程序中允許的新修改方式?：“修改權利要求書的具體方式一般限于權利要求的刪除、技術方案的刪除、權利要求的進一步限定、明顯錯誤的修正。”在(2016)最高法行再 41 號行政判決之后，北京知識產權法院認為?，即便無效階段的修改不應絕對地限于上述四種方式，也并不當然意味著刪除部分馬庫什要素的修改方式可以被接受，而是需從修改制度的利益基礎角度進行分析。最高人民法院認為?，在無效階段對馬庫什權利要求進行修改必須給予嚴格限制，并確立了無效宣告程序中馬庫什權利要求的修改原則 ：“在無效階段對馬庫什權利要求的修改原則應當是不能因為修改而產生具有新性能和作用 的一類或單個化合物，但是同時也要充分考量個案因素。”根據該案例的裁判要旨，原則上不允許對馬庫什要素進行任意地刪除，但可接受附條件地刪除。
此外，在(2016)最高法行再 41 號行政判決中，最高人民法院采納了“整體技術方案論”，明確了馬庫什權利要求的性質為概括性而非化合物集合性質的技術方案，應當理解為具有共同性能和作用的一類化合物。由于馬庫什權利要求的整體性，刪除部分變量的部分馬庫什要素，導致產生新組合方式的技術方案，如果這個新組合方式的技術方案在原申請文件中沒有記載，就會導致不符合《專利法》第 33 條的修改規定。從這個角度來講，也不允許對馬庫什要素進行任意的刪除。不過，最高人民法院確立的修改原則并沒有絕對地要求刪除部分馬庫什要素后形成的新馬庫什權利要求必須在原申請文件中有記載。而早期2002年的第 4W00423 號無效宣告請求審查決定?對馬庫什權利要求的修改采用了嚴格的“整體技術方案論”與《專利法》第 33 條相結合的判斷標準 ：“對說明書中以馬庫什通式表示的化合物的取代基范圍進行修改時，如果修改后的取代基范圍在原說明書中沒有相應的文字記載，本領域技術人員也不能從原說明書公開的相應化合物的具體實施例直接地、毫無疑義地推導出，則該修改屬于不符合《專利法》第 33 條所規定的修改。”
對于實質審查階段和復審階段，專利權尚未產生，還不存在公示效力，在這兩個階段可以對專利申請人的利益提供更多的保障，在滿足《專利法》第33 條、《專利法實施細則》第 51 條第 3 款、《專利法實施細則》第 61 條第 1 款相關條款規定的前提下，可以給予專利申請人更大的修改空間。在國家知識產權局制訂的《專利審查操作規程 (2011 版 )——實審分冊》?中指出允許在實質審查階段刪除馬庫什權利要求的可選要素 ：“刪除權利要求中通式化合物各取代基定義中的一個或多個選項為克服審查員提出的馬庫什化合物權利要求不能得到說明書支持等缺陷，申請人可能會刪除通式化合物各取代基定義中一個或多個選項。這種刪除實質上是在原申請文件記載的多個并列選擇的技術方案中刪除某些技術方案，一般不會導入原申請文件中未曾記載的新的內容，原則上應當允許。但是，如果這種刪除的修改方式使得權利要求請求保護的通式化合物相當于數個具體化合物，而這些化合物中有的是原申請文件中并未明確記載的，則不能允許。”刪除馬庫什權利要求可選要素的修改方式，并不違背《專利審查指南 (2010)》第四部分第二章第 4.2 節中復審程序中的修改規定?，因此，復審程序中原則上也允許刪除馬庫什權利要求可選要素的修改方式。專利復審委員會第 161544 號復審請求審查決定中采納了這種觀點?：“對于馬庫什權利要求來說，如果修改后的技術方案可以通過對原權利要求各取代基并列的選項進行刪除而獲得，則修改后的權利要求符合《專利法》第 33 條的規定。”
（二）探討支持性風險的提前應對
實質審查程序、復審程序、無效宣告程序中的修改方式都受到不同程度的修改限制，導致可能無法將權利要求的范圍修改至專利權人所滿意的程度。為了適應不同程序中的修改限制，避免因無法進行允許的修改而被迫放棄一部分保護范圍，有必要在專利申請文件撰寫之初，就不僅要充分考慮授權標準的支持性要求，還應當預先設置備用的權利要求以便應對不同階段中的支持性風險。可以從以下幾個角度控制專利申請的質量。
圖1 馬庫什權利要求的布局示意圖
第一方面：在實施例中公開足夠種類和數量的具體化合物及其效果驗證，并注意合理的分布，使本領域技術人員根據本領域普通技術知識足以確定符合通式的所有化合物均可以解決發明要解決的技術問題，達到預期的技術效果。不考慮新穎性、創造性等其他缺陷的情況下，從圖 1 的馬庫什權利要求的布局示意圖中可以直觀地理解，(A) 方式的布局存在較大的得不到說明書支持的風險，而 (B) 方式的布局輔以必要的邏輯推理會把支持性風險大大降低。
第二方面：以實施例中經過效果驗證的具體化合物(以下簡稱“實施例化合物”)為基礎和起點，從不同變量的角度設置多個中間層級的權利要求范圍，如圖 1(B) 布局方式所示，最低層級的權利要求應該包括實施例化合物。通過層層嵌套的不同中間級別的權利要求范圍，使得能夠靈活地選擇權利要求的限縮方案，最大程度地避免保護范圍的損失，而且也為克服新穎性、創造性缺陷提供充分的修改依據。需要注意的是，應當在說明書中充分闡述概括出這些中間層級權利要求的依據，特別是需要描述清楚單個層級內可選擇化合物之間的技術共性與相應的技術效果之間的關聯性(比如借助于作用機理)。
第三方面：對不同變量各自獨立地描述其可選方式，并盡可能多地提供不同變量之間的組合方式，并充分公開不同組合方式對技術效果的影響。
第四方面：合理概括最大范圍的獨立權利要求，確保所有的待保護實施例化合物都被納入到獨立權利要求的范圍之中，還要結合申請目的調整獨立權利要求的最大范圍。對于未提供實施例效果驗證的可選擇化合物，有必要通過適當數量的表格化合物公開結構，并輔以必要的邏輯推理，說明這些表格化合物與實施例化合物之間的關聯性，為合理預期這些表格化合物的技術效果提供合理依據。不論是僅僅公開了結構的表格化合物，還是未公開結構的其他具體化合物，都應當結合研發情況確定在本申請中的保護目的和公開策略，包括是否需要公開、公開到何種程度、是否有要求優先權的后續安排、是否允許形成保護性公開等等。尤其避免對后續的改進申請、等同侵權的適用產生不利影響。
第五方面：對于可能存在的不可實現化合物，盡量排除在不同層級權利要求的保護范圍之外，并在說明書中提供足夠的信息使本領域技術人員足以區分可實現化合物和不可實現化合物。
結 語
馬庫什權利要求的特殊性導致了存在支持性缺陷的潛在風險，從而給專利權的穩定性帶來不利影響。對于馬庫什化合物權利要求而言，在判斷該權利要求是否得到說明書的支持時，應當基于說明書公開的整體內容，尤其是效果實施例的分布，考慮權利要求保護的化合物是否能夠解決發明要解決的技術問題并達到相應的技術效果。馬庫什權利要求的支持性，還與單一性、等同侵權、新穎性、創造性等問題存在關聯。為了盡量避免支持性問題，并且能夠靈活應對實質審查程序、復審程序、無效宣告程序中的不同修改限制，本文特別建議從不同變量的角度設置多個中間層級的權利要求范圍，形成嵌套的權利要求布局體系，最大程度地避免保護范圍的損失，也為克服新穎性、創造性缺陷提供修改依據。此外，筆者還建議借鑒歐洲的專利審查經驗，提供一種合理的機制，當專利權人在說明書中給出足夠的信息，足以使本領域技術人員識別并排除這些不可實現化合物時，建議允許專利權人在《專利法》第 26 條第 4 款規定下有機會維持其專利權有效性。
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