案情簡介：上訴人新平衡體育運動公司某體育運動公司(以下簡稱新平衡公司)、新百倫貿(mào)易(中國)有限公司某貿(mào)易公司(以下簡稱新百倫公司)因與上訴人江西新百倫領(lǐng)跑體育用品有限公司江西某公司(以下簡稱江西新百倫領(lǐng)跑公司)、廣州新百倫領(lǐng)跑鞋業(yè)有限公司廣州某公司(以下簡稱廣州新百倫領(lǐng)跑公司)、原審被告曾德紅曾某1侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案，不服遼寧省高級人民法院(2018)遼民初121號民事判決，分別向最高人民法院提起上訴。
最高人民法院認為，根據(jù)各方當(dāng)事人的訴訟主張，結(jié)合已經(jīng)查明的案件事實，本案二審的爭議焦點是：(一)一審法院是否程序違法;(二)本案與北京東城案是否構(gòu)成重復(fù)起訴;(三)江西新百倫領(lǐng)跑公司江西某公司、廣州新百倫領(lǐng)跑公司廣州某公司是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán);(四)江西新百倫領(lǐng)跑公司江西某公司、廣州新百倫領(lǐng)跑公司廣州某公司是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭;(五)一審判決確定的賠償數(shù)額是否適當(dāng)。
……
(五)關(guān)于一審判決確定的賠償數(shù)額是否適當(dāng)
本案中，一審法院以法定賠償判定江西新百倫領(lǐng)跑公司江西某公司和廣州新百倫領(lǐng)跑公司廣州某公司的賠償數(shù)額為500萬元。二審中，新平衡公司某體育運動公司和新百倫公司某貿(mào)易公司上訴主張一審判決確定的賠償數(shù)額過低，應(yīng)以其主張的權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的侵權(quán)獲利確定賠償數(shù)額，并提出了相應(yīng)的賠償數(shù)額計算方式。江西新百倫領(lǐng)跑公司江西某公司和廣州新百倫領(lǐng)跑公司廣州某公司亦對一審判決確定的賠償數(shù)額提起上訴，主張一審判決確定的損害賠償數(shù)額及合理開支過高。對此，本院具體分析如下：
1.關(guān)于新平衡公司某體育運動公司、新百倫公司某貿(mào)易公司提供的計算方式
本案中，新平衡公司某體育運動公司、新百倫公司某貿(mào)易公司主張侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎闫陂g為2016年9月6日-2018年9月6日，1億元的賠償為商標(biāo)侵權(quán)行為及不正當(dāng)競爭行為的賠償，具體以權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的侵權(quán)獲利計算。關(guān)于侵權(quán)人的侵權(quán)獲利，新平衡公司某體育運動公司、新百倫公司某貿(mào)易公司主張江西新百倫領(lǐng)跑公司江西某公司和廣州新百倫領(lǐng)跑公司廣州某公司的侵權(quán)獲利有兩種計算公式。第一種計算方式為：單個店鋪侵權(quán)產(chǎn)品月銷售數(shù)量(雙)×全國店鋪數(shù)量(家)×侵權(quán)產(chǎn)品單價(元)×利潤率×(2年×12月)。具體計算結(jié)果為：按照平均數(shù)值計算：1979(雙)×5000(家)×288(元)×19.5%×12(月)×2=133××××****(元);按照最低數(shù)值計算：260(雙)×5000(家)×99(元)×19.5%×12(月)×2=602316000(元)。第二種計算方式為：全國店鋪的年銷售額×利潤率×2年。其中，全國店鋪的年銷售額為新百倫領(lǐng)跑集團新某集團自述的年銷售總額，利潤率根據(jù)同行業(yè)公布的企業(yè)年報計算的行業(yè)平均利潤率。具體計算結(jié)果為：10億×19.5%×2=3.9億元。關(guān)于權(quán)利人的損失。新平衡公司某體育運動公司、新百倫公司某貿(mào)易公司主張根據(jù)其審計報告的數(shù)據(jù)，該公司2015年—2018年銷售收入已累計下降19.42億元。
本院認為，新平衡公司某體育運動公司、新百倫公司某貿(mào)易公司主張的計算方式不足以準(zhǔn)確計算侵權(quán)人的侵權(quán)獲利或者權(quán)利人的損失。表現(xiàn)在：個別店鋪的銷售數(shù)量不具有普遍性，不能以此推算其他店鋪的銷售數(shù)量;被訴侵權(quán)產(chǎn)品的單價不能明確;江西新百倫領(lǐng)跑公司江西某公司和廣州新百倫領(lǐng)跑公司廣州某公司相關(guān)人員在招商大會、業(yè)務(wù)洽談中描述的是新百倫領(lǐng)跑集團新某集團的整體銷售數(shù)額及店鋪數(shù)量，而并非“新百倫領(lǐng)跑”品牌的銷售情況;同行業(yè)企業(yè)的銷售產(chǎn)品類別、經(jīng)營模式與本案侵權(quán)企業(yè)不完全相同;權(quán)利人銷售收入下降可能存在多種因素，而且其他生效判決也證明存在其他侵權(quán)主體，故本案無法以新平衡公司某體育運動公司、新百倫公司某貿(mào)易公司主張的其因侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人的侵權(quán)獲利來確定賠償數(shù)額。
2.關(guān)于江西新百倫領(lǐng)跑公司江西某公司提交的財務(wù)資料
如前所述，江西新百倫領(lǐng)跑公司江西某公司、廣州新百倫領(lǐng)跑公司廣州某公司提交的生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的財務(wù)資料存在數(shù)據(jù)不全、不真實等問題，不能作為本案確定賠償數(shù)額的依據(jù)。
2013年修正的商標(biāo)法第六十三條第二款規(guī)定：“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料;侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。”本案中，新平衡公司某體育運動公司、新百倫公司某貿(mào)易公司為證明其因侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人的侵權(quán)獲利已盡力舉證，在本院已經(jīng)明確釋明拒不提供、虛假提供賬簿、資料應(yīng)承擔(dān)的法律后果的情況下，江西新百倫領(lǐng)跑公司江西某公司、廣州新百倫領(lǐng)跑公司廣州某公司仍然向本院提供數(shù)據(jù)不全、缺乏真實性的財務(wù)資料，故根據(jù)2013年修正的商標(biāo)法第六十三條第二款之規(guī)定，可以參考新平衡公司某體育運動公司、新百倫公司某貿(mào)易公司的主張和提供的證據(jù)判定本案賠償數(shù)額。
3.關(guān)于本案賠償數(shù)額的確定
本院認為，在確定損害賠償時應(yīng)依法運用證據(jù)規(guī)則，全面、客觀地審核計算賠償數(shù)額的證據(jù)，對有關(guān)證據(jù)的真實性、合法性和證明力進行綜合審查判斷。對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況合理確定賠償額，而不應(yīng)簡單適用法定賠償。
本院認為，根據(jù)全案證據(jù)、優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則和侵權(quán)人的侵權(quán)情形，本案可以參考“新百倫領(lǐng)跑”品牌年銷售額×利潤率×侵權(quán)時間×侵權(quán)產(chǎn)品占比確定賠償數(shù)額。具體分析如下：
首先，關(guān)于新百倫領(lǐng)跑品牌的年銷售額。本院考慮下列在案證據(jù)：一是(2018)粵廣南粵第4919號公證書中新百倫領(lǐng)跑晉江運營中心市場總監(jiān)劉總自述“新百倫領(lǐng)跑全國加盟店有5000多家”“2018年銷售額接近10億”。二是(2018)粵廣南粵第4917號公證書中新百倫領(lǐng)跑集團新某集團董事長曾德強曾某2自述2018年“有6000多家新百倫領(lǐng)跑店鋪……年銷售額超過10億”。三是贛南日報對新百倫領(lǐng)跑集團新某集團產(chǎn)業(yè)規(guī)模的描述，2015年，曾德強曾某2創(chuàng)辦新百倫領(lǐng)跑集團新某集團，投資5億元建設(shè)占地245畝的一期產(chǎn)業(yè)園，2017年投資23億元興建制造基地，2019年投資8億元建設(shè)占地228畝的二期工業(yè)園，項目(2019年)當(dāng)年投產(chǎn)，產(chǎn)值超過30億元。綜上，結(jié)合新百倫領(lǐng)跑集團新某集團高管的自述、該集團的產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)模，及在案證據(jù)顯示的新百倫領(lǐng)跑集團新某集團的侵權(quán)規(guī)模、侵權(quán)范圍，可以將10億元酌定作為新百倫領(lǐng)跑集團新某集團的年銷售額。關(guān)于“新百倫領(lǐng)跑”品牌的銷售額。(2021)京東方內(nèi)民證字第07557號公證書中新百倫領(lǐng)跑集團新某集團2020年度大會顯示“新百倫領(lǐng)跑”品牌產(chǎn)品銷售額達22億元，新百倫領(lǐng)跑集團新某集團總銷售額達28億元。盡管該證據(jù)取證時間在被訴侵權(quán)期間外，但是關(guān)于品牌產(chǎn)品的占比仍可作為本案確定“新百倫領(lǐng)跑”品牌銷售額的參考。參考年度大會“新百倫領(lǐng)跑”品牌銷售額在整個集團銷售額的占比，即22億/28億，可以據(jù)此推算出“新百倫領(lǐng)跑”品牌的年銷售額約為：10億元×22億/28億=7.857億元。在江西新百倫領(lǐng)跑公司江西某公司、廣州新百倫領(lǐng)跑公司廣州某公司沒有提交相反證據(jù)足以推翻上述事實的情況下，本院綜合全案有關(guān)證據(jù)確定2016年至2018年“新百倫領(lǐng)跑”品牌的年銷售額為7.857億元。
其次，關(guān)于利潤率。新平衡公司某體育運動公司、新百倫公司某貿(mào)易公司雖然主張以安踏、特步、匹克三家企業(yè)的平均營業(yè)利潤率19.5%作為侵權(quán)利潤率，但該三家企業(yè)的銷售產(chǎn)品類別、經(jīng)營模式與本案侵權(quán)企業(yè)仍有一定區(qū)別。鑒于本案無法具體查清江西新百倫領(lǐng)跑公司江西某公司、廣州新百倫領(lǐng)跑公司廣州某公司的利潤率，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條的規(guī)定，可以按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計算侵權(quán)所獲得的利益。根據(jù)新百倫公司某貿(mào)易公司一審提交的該公司年度審計報告，2016年、2017年期間新百倫公司某貿(mào)易公司的平均營業(yè)利潤率為9.24%，故本院以9.24%作為“新百倫領(lǐng)跑”品牌的利潤率。
最后，關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品占比。新平衡公司某體育運動公司、新百倫公司某貿(mào)易公司一審中提交了40余份在“新百倫領(lǐng)跑”店鋪購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品的公證書，本院經(jīng)審查認為，一方面，根據(jù)公證書中所拍攝圖片，(2017)京東方內(nèi)民證字第17967號、(2018)滬徐證經(jīng)字第4059號、(2018)滬徐證經(jīng)字第7170號、(2018)京海誠內(nèi)民證字第10714號、(2018)京海誠內(nèi)民證字第10727號、(2018)粵廣南方第038441號、(2018)粵廣南方第038442號、(2018)粵廣南粵第2383號公證書中“新百倫領(lǐng)跑”店鋪中，除銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品外還銷售板鞋、網(wǎng)鞋、涼鞋、皮鞋、箱包、服飾等并非本案被訴侵權(quán)的產(chǎn)品。另一方面，新平衡公司某體育運動公司、新百倫公司某貿(mào)易公司提供的公證證據(jù)仍為個別店鋪的產(chǎn)品銷售情況，不具有普遍性和代表性。因此，在案證據(jù)不能證明“新百倫領(lǐng)跑”專賣店銷售的產(chǎn)品均為突出使用“N”字母的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，綜合考慮在案證據(jù)，本院酌定被訴侵權(quán)產(chǎn)品在“新百倫領(lǐng)跑”品牌的銷售占比為20%。
綜上，本院參考“新百倫領(lǐng)跑”品牌年銷售額7.857億元×利潤率9.24%×侵權(quán)時間2年×侵權(quán)產(chǎn)品占比20%，確定江西新百倫領(lǐng)跑公司江西某公司、廣州新百倫領(lǐng)跑公司廣州某公司的賠償數(shù)額為：785700000元×9.24%×2×20%=2904萬元。本院認為，一審法院按照法定賠償方式確定兩公司的賠償數(shù)額，但是根據(jù)前述計算方式確定的賠償數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額，故應(yīng)當(dāng)參照以上計算方式確定本案的賠償數(shù)額。
關(guān)于合理開支，新平衡公司某體育運動公司、新百倫公司某貿(mào)易公司在本案一、二審主張律師費、公證費、樣品費、檢索費等合理支出共計2049323元。其中公證費及樣品費、檢索費提供了相應(yīng)票據(jù)，雖然律師服務(wù)費未提供相應(yīng)票據(jù)、合同佐證，但考慮到該公司一、二審均聘請了律師，并通過報刊檢索、公證取證、購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品等多種方式積極舉證，故本院對新平衡公司某體育運動公司、新百倫公司某貿(mào)易公司主張的此部分開支中的合理部分予以支持，酌情確定為100萬元。
......
二審判決：一、維持遼寧省高級人民法院(2018)遼民初121號民事判決第一、二、四、五項;二、撤銷遼寧省高級人民法院(2018)遼民初121號民事判決第六項;三、變更遼寧省高級人民法院(2018)遼民初121號民事判決第三項為：江西新百倫領(lǐng)跑體育用品有限公司江西某公司、廣州新百倫領(lǐng)跑鞋業(yè)有限公司廣州某公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)賠償新平衡體育運動公司某體育運動公司、新百倫貿(mào)易(中國)有限公司某貿(mào)易公司經(jīng)濟損失及合理開支3004萬元;四、駁回新平衡體育運動公司某體育運動公司、新百倫貿(mào)易(中國)有限公司某貿(mào)易公司的其他訴訟請求;五、駁回江西新百倫領(lǐng)跑體育用品有限公司江西某公司、廣州新百倫領(lǐng)跑鞋業(yè)有限公司廣州某公司的上訴請求。
【參考案例：(2022)最高法民終146號】
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