PART01
引言
人工智能(AI)模型憑借深度學習技術，在理解、生成、處理和規劃等方面展現出巨大優勢，能夠為各個領域提供智能化的服務與解決方案，是典型的新質生產力。2024年11月，最高人民法院發布了“法信法律基座大模型”，標志著我國法律行業邁入智能化新時代的重要一步。[1]隨著AI技術在法律行業中的廣泛應用，專利商標執業人員也越來越多地借助AI工具提升效率并降低成本。然而，AI工具的普及也帶來了新的倫理和法律挑戰，尤其體現在數據隱私保護、知識產權權屬界定以及AI生成內容中的虛假信息等方面，這迫切需要行業相關方共同探討和解決。
PART02
假設案例
設想以下場景：一位發明家創造出一項新的發明，并將委托一位專利代理師就該等發明申請專利。該代理師收到發明后，將發明內容輸入AI模型，以輔助起草專利申請初稿。幾分鐘后，AI模型不僅完成了專利初稿，還提出了一些超出發明家原始構思的擴展實施方式。專利代理師認為，這些AI生成的擴展實施方式有助于擴大專利的保護范圍并提高授權前景，便將這份專利初稿提交給了專利局。
然而，上述操作帶來了一系列的法律問題：
? 從發明家的角度，如果這些新擴展實施方式是AI生成的，那么它們能否算作發明家的智力成果?是否會影響專利發明人的認定，進而影響專利的有效性?
? 從專利代理師的角度，專利代理師是否有權自行決定在撰寫工作中使用AI工具?是否有必要向專利局披露在撰寫過程中使用了AI輔助?
在這篇文章中，我們將探討專利商標執業人員如何合規、安全地使用AI工具，確保在維護客戶利益的同時，遵循相關法律法規，避免潛在的法律風險。
PART03
美國專利商標局（USPTO）的觀點和啟示
為了確保專利商標執業人員在使用AI工具時符合法律和倫理標準，特別是符合《聯邦法典——在美國專利商標局代理他人》(37 CFR Part 11)中的相關規定，USPTO于2024年4月11日舉辦了一場公開網絡研討會，專門講解關于在USPTO實踐中使用人工智能工具的最新指導[2]。研討會詳細闡述了專利商標執業人員在使用AI工具時應遵循的法律和倫理標準，以幫助他們合理、安全且合規地應用AI技術。會上，USPTO的IT法律顧問Diana Oleksa圍繞AI工具合規應用的三個階段，深入分析了與之相關的潛在風險及其應對措施。
3.1 第一階段：評估AI工具的風險與收益
首先，在考慮是否使用AI工具時，專利商標執業人員的首要任務是評估AI工具的風險和收益。評估過程中，執業人員需要關注《聯邦法典》第37部分第11條的以下規則。
? 勝任規則（37 CFR 11.101）：“執業人員應向客戶提供勝任的代理服務。勝任的代理服務要求具備與代理事項合理必要的法律、科學和技術知識、技能、細致周到以及充分的準備。”
簡而言之，執業人員應當在其專業能力范圍內為客戶提供服務。例如，缺乏商標代理知識的專利代理師無法有效地承擔商標代理工作，反之亦然。故根據上述規則，執業人員在使用AI工具之前，應當確保自己對AI工具具備足夠的理解和技能。這不僅包括熟練掌握AI工具各類應用功能，如提示詞的構建、迭代和調優等。與此同時，還應深入理解AI工具的使用條款、隱私政策及網絡安全措施，從而實現對AI工具應用全過程的有效管理，充分平衡其帶來的收益與潛在風險，確保合規性與信息安全。
? 非執業人員協助規則（37 CFR 11.503）：“關于由執業人員雇傭、聘請或與之合作的非執業助理：(a) 身為合伙人的執業人員，以及單獨或與其他執業人員共同擁有律師事務所內相當管理權的執業人員，應采取合理努力，確保事務所已實施措施，以合理保證該助理的行為符合執業人員的職業義務要求…”
從某種程度上講，AI工具也可以被視為一種新興的、由執業人員雇傭的非執業助理，類似于法律文員/秘書。因此，依據上述規則，專利商標執業人員在利用AI工具進行輔助工作時，應采取類似于與傳統非執業人員協作時的策略。即，執業人員應采取合理的努力，確保AI工具的行為和成果符合執業人員的職業義務要求。這包括對AI工具的輸入和輸出進行負責地監督，以確保輸入/輸出的內容準確、合規，并符合客戶的最佳利益。
?保密規則（37 CFR 11.106（d））：“執業人員應采取合理措施防止與客戶代理相關的信息被意外或未經授權地披露，或被未經授權訪問。”
根據上述規則，專利商標執業人員必須采取合理措施，防止無意或未經授權地披露客戶信息。尤其要避免將保密信息輸入給沒有明確保密條款的AI工具，因為它們可能會存儲用戶輸入的數據并將其用于模型訓練，甚至可能將涉密內容輸出給第三方。這再次強調了執業人員在使用AI工具前，執業人員應當對AI工具的使用條款和保密政策有深入的了解，以確保能夠有效管理AI工具帶來的風險。
在評估并理解了AI工具的風險和益處后，如果執業人員發現使用該工具的收益確實顯著超過潛在風險，那么可以進入下一階段：征詢客戶的同意。
3.2 第二階段：確保客戶知情并獲得同意
即使發現使用AI工具的收益遠高于風險，執業人員也不應單方面作出決策，而應與客戶充分討論AI工具的使用，確保客戶在知情的基礎上給予明確同意。
?知情同意規則（37 CFR 11.104）：“執業人員應…合理地與客戶協商實現客戶目標的方法;讓客戶合理地了解事情的進展…執業人員應在合理必要的范圍內解釋事項，以允許客戶就代理做出明智的決定。”
根據上述規則，在決定使用AI工具的收益大于風險后，執業人員應當與客戶進行充分的溝通，確保客戶的充分知情，獲得客戶的明確同意。這意味著執業人員有責任向客戶清晰地傳達所有信息，不僅僅是告知客戶AI工具帶來的優勢，還需要確保客戶了解所有潛在的風險、降低風險的可能措施，以便他們能夠作出明智的決定。一方面，執業人員需要向客戶解釋AI工具的功能和用途，確保客戶知道執業人員如何通過使用AI工具提高工作效率甚至優化工作成果。另一方面，客戶必須理解將敏感信息輸入AI工具可能帶來的泄密風險，以及是否采取了相應的保護措施來有效管理上述風險。
3.3 第三階段：嚴格審查AI工具的輸入和輸出
在客戶的知情同意后，專利商標執業人員可以開始使用AI工具來輔助工作，如撰寫專利申請、商標注冊、答復審查意見等。然而，執業人員仍然有責任詳盡審閱其輸入AI的信息以及AI輸出的全部內容，確保最終的工作成果具有事實準確性和法律合規性，同時保護客戶的個人及保密信息。
鑒于當前人工智能技術的局限性，AI工具生成的內容可能會產生“幻覺(hallucinations)”，即生成不存在的事實、不可能的技術方案，不準確的引用或不完整的法律解釋，導致提交不符合要求的文件。例如，在Mata訴Avianca案[3]中，原告執業人員提交了一份長達10頁的辯護狀，其中引用了六項以上的相關法院裁決。然而事后發現，辯護狀中所列判例均為人工智能虛構，非真實存在。案件法官表示，他遇到了“前所未有的情況”，即一份充滿“虛假司法決定、虛假引文和虛假內部引文”的法律文件。
除了要小心甄別AI生成的法律信息(比如AI提供的條文、案例等)，對于AI生成的技術方案，執業人員也需要慎重判斷。特別是在專利領域，當使用AI工具輔助撰寫專利申請文件時，專利執業人員應特別關注以下問題：
? 發明人的認定問題：USPTO專利法律管理辦公室高級法律顧問Matthew Sked建議，專利執業人員應確保每項權利要求都有一個人類做出實質性貢獻。否則，類似于Thaler案[4]中裁定的情況，在缺少人類實質貢獻的情況下，AI單獨生成的發明無法成為專利。針對判斷人工智能輔助發明的發明人認定問題，美國專利商標局在2024年2月發布了《人工智能輔助發明的發明人指南》，并提供了兩個案例分析：(1)遙控車用傳動軸和(2)開發用于治療癌癥的治療化合物。[5]
?信息披露義務：如果使用AI工具對美國專利法細則37 CFR 1.56(b)中定義的可專利性具有重大影響，專利執業人員則須向美國專利商標局披露此類人工智能工具的使用。[6]對于本文開頭給出的假設性示例，如果AI生成了一個擴展實施方式，而該實施方式并非由發明人最初構思但后來被納入專利申請中。Matthew Sked 建議，專利執業人員應向美國專利商標局(USPTO)披露AI工具的參與情況，例如，提供人類與AI系統交互的信息。此外，專利執業人員還可以未雨綢繆，主動闡述可專利性的理由，例如盡管人工智能輔助了撰寫工作，但發明人的原始貢獻仍然是專利申請的核心部分。[2]
? 檢查AI生成的背景技術：鑒于AI工具的“幻覺”問題，如果利用AI工具撰寫專利申請文件中的背景技術部分，可能會將本不存在的技術甚至于發明本身涉及的技術均納入背景技術描述中。如果專利執業人員不加甄別地提交了這樣的背景技術，可能會導致誤導審查員、甚至申請人主動承認現有技術等不利后果。
? 檢查AI提出的實施方式：對于AI所生成的各種實施方案，執業人員也應確保它們符合自然規律，并符合發明本來的發明構思。當使用AI工具生成或起草預言性示例(prophetic examples)時，應采取適當的謹慎措施，幫助讀者將預言性示例與實際工作示例區分開來。[6]例如，預言性的示例不應使用過去時，而應使用將來時或現在時進行描述。[7]
3.4 疏忽或濫用AI工具的不利后果
最后，疏忽或濫用AI工具可能會導致一系列不利法律后果。在USPTO發布的一份題為《關于人工智能使用相關方和從業人員不當行為的現行法規適用性》[8]的備忘錄中，討論了涉及AI工具的不當行為，以及USPTO可以采取的制裁措施，包括但不限于：
-剔除違法文件
-禁止相關當事人或從業人員提交文件、出席或對某個問題提出異議
-影響違法文件的權重
-終止案件在USPTO的程序
-在故意和蓄意違反的情況下，還可能面臨刑事責任(根據18 U.S.C. § 1001)
-對執業人員進行紀律處分等。
USPTO行政商標法官Thomas Casagrande介紹了一起案例2.在商標審判和上訴委員會(TTAB)的一起案例中，出現了虛構案例引用的情況。提交方在答辯狀中引用了不存在的案例，這種不準確的引用被對方當事人發現并報告給了TTAB。在問題已被指出的情況下，提交方仍未能及時糾正文件中的錯誤。由于未履行核查和修正的義務，TTAB最終決定撤銷該答辯狀。
可見，專利商標執業人員的責任程度并未因AI工具的出現而減輕，而是更加嚴格和重要。只有確保所有的AI工具應用符合倫理和法律要求，執業人員才能確保客戶利益，同時保持自己的專業聲譽。
PART04
歐洲專利代理人協會（epi）的指南
作為數字監管的全球領先者，歐盟已于2024年8月1日實施了《歐洲人工智能法案》(EU AI Act)。以確保人工智能系統遵循基本權利、安全和道德原則，并推動在歐洲及全球范圍內培養可信賴的人工智能。在生成式人工智能工具快速發展和應用的背景下，歐洲專利代理人協會(Institute of Professional Representatives before the European Patent Office，簡稱epi)發布了《epi指南：專利代理人工作中使用生成式人工智能》(以下簡稱《指南》)，以為了幫助歐洲專利代理人在有效利用AI工具的同時，保護專利從業者、客戶和利益相關方的利益。[9]
《指南》共涉及九條準則，其中許多內容與USPTO的專家觀點有相似之處，如：誠信、保密、客戶利益為先(總準則)、勝任AI工具(準則1)、保守秘密(準則2a, 2b)、對輸出內容審慎負責(準則3a-3b)、獲得客戶同意(準則4)、披露AI工具的使用(準則5a-5b)、遵守相關法律法規(準則7a-7b)等。
《指南》還闡述了與USPTO不同的實踐以及若干獨到觀點。例如，在披露AI使用方面，成員在與歐洲專利局或統一專利法院溝通時，無需聲明工作中使用了生成式人工智能，除非法律另有要求，且所有此類聲明應公正且符合職業操守。(準則5b)。再例如，如果AI模型存在交叉污染的風險，成員必須為不同客戶建立獨立的用戶賬戶，以保護客戶的保密性。(準則6)。以及，對人工智能生成的工作成果的收費，應合理反映所需的時間、努力、難度和風險，包括設置、訓練和檢查人工智能工具的費用。(原則8)。最后，epi還特別強調，作為知識產權專業人員，會員在使用生成式人工智能工具時，應避免侵犯第三方擁有的知識產權(如版權)。
PART05
我國的相關法律法規案例
為促進促進生成式人工智能健康發展，2023年8月15日，由國家網信辦等七部門聯合發布的《生成式人工智能服務管理暫行辦法》正式實施，這是我國針對生成式人工智能服務制定的首份監管辦法。該辦法根據《中華人民共和國網絡安全法》、《中華人民共和國數據安全法》、《中華人民共和國個人信息保護法》、《中華人民共和國科學技術進步法》等法律、行政法規制定。其使用對象為：利用生成式人工智能技術向中華人民共和國境內公眾提供生成文本、圖片、音頻、視頻等內容的服務。該辦法的主要規范對象為生成式人工智能服務提供者。[10]
然而值得關注的是，《辦法》對人工智能服務的使用者也進行了約束。例如第四條規定：提供和使用生成式人工智能服務，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德和倫理道德，遵守以下規定：……尊重知識產權、商業道德，保守商業秘密;尊重他人合法權益，不得危害他人身心健康，不得侵害他人肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權和個人信息權益。
結合上述規定以及專利商標領域的具體法律法規，專利商標執業人員在利用AI工具生成內容時，可關注以下風險：
（1）侵權和不正當競爭風險
近年來，我國因使用生成式人工智能(AIGC)工具引發的侵權案件頻現。典型案例包括：AI換臉案[11]，AI陪伴案[12]以及AI生成聲音侵權案[13]等。涉及的侵權類型包括在侵犯第三方的肖像權、姓名權以及一般人格權等權益。
以AI換臉案為例，該案涉及“換臉”APP的運營者(被告)在未經獲得授權的情況下，使用國風短視頻模特(原告)的出鏡視頻制作換臉模板供他人使用，并借此牟利。本案判決指出被告獲取包含原告人臉信息的視頻，利用深度合成后進行商業化利用，構成對原告個人信息權益的侵害，違反《中華人民共和國個人信息保護法》。
值得關注的是，本案法官還特別指出，原告在涉案視頻中的勞動投入是被告能夠獲利的因素。被告未經許可使用上述要素，構成對他人的勞動投入的“搭便車”行為。相關權利人也可以基于勞動創造投入、競爭性利益等其他請求權基礎維護合法權益。
具體到專利商標領域，從業人員在使用AI工具生成內容時，也應考慮避免侵犯他人勞動創造投入、競爭性利益。鑒于AI模型往往采用公開文本進行訓練，其生成的文本有可能與他人公開文本存在相同或相似的內容。若利用AI模型生成的如生成的內容與他人公開的文本存在較大程度的相似或重復內容，是否構成侵犯他人知識產權的行為，或構成對他人的勞動投入的“搭便車”行為，是值得關注的法律風險。事實上，目前已有針對專利申請說明書發生的著作權侵權糾紛。在建僑龍專用汽車有限公司與陳猛著作權權屬、侵權糾紛案[14]中，福建省高級人民法院認為“說明書附圖是專利權人為表達專利技術方案而制作的產品大體結構和工作基本原理的平面圖紙，屬于該專利產品的產品示意圖。該產品示意圖在整體的構圖和布局安排上具有獨創性，構成著作權法意義上的作品。”因此，如果使用AI工具對他人撰寫的專利說明書進行復制、翻譯、改編，程度或規模超出日常借鑒引用的必要，可能會導致侵權或不正當競爭等法律風險。
（2）發明人的主體資格
對于發明人的主體資格，2024年12月6日，國家知識產權局發布了面向申請人的《人工智能相關發明專利申請指引(征求意見稿)》(以下簡稱《指引》)。[15]其第二章涉及發明人身份的認定問題，對人工智能不具備發明人主體資格進行論證說明。
第一、發明人署名必須是自然人。《指引》指出：《專利審查指南》第一部分第一章第4.1.2節明確了發明人應當是個人，且不得填寫人工智能名稱。[16]發明人所享有的獲得收益的財產權利和署名的人身權利均屬于民事權利，只有符合民法規定的民事主體，才能作為發明人相關民事權利的權利人，人工智能系統目前不能作為民事主體享有民事權利，因此不能作為發明人。
第二、發明人應對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻。《指引》指出：《專利法實施細則》第十四條規定了發明人是指對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻的人。[17]對于人工智能輔助作出的發明，對發明創造的實質性特點作出了創造性貢獻的自然人，可以署名為專利申請的發明人。對于人工智能生成的發明，在我國當前法律背景下無法賦予人工智能發明人身份。
因此，專利執業人員如采用AI輔助撰寫申請文件，應全面審查文件中的各技術方案，確保發明人對全部技術方案的實質性特點作出創造性貢獻。
（3）泄密風險
保守秘密是專利商標執業人員的天然義務。《專利代理條例(2018)》規定了專利代理師“負有保守秘密的義務…泄露國家秘密、侵犯商業秘密的…依照有關法律、行政法規的規定承擔法律責任;由國務院專利行政部門吊銷專利代理師資格證。”[18][19]。《商標代理監督管理規定》也規定了“商標代理機構在代理過程中應當遵守關于商業秘密和個人信息保護的有關規定”。[20]專利執業人員如采用AI輔助工作，應全面評估可能涉及的數據安全與隱私保護問題，確保技術使用符合法律法規的要求，防范泄露商業秘密或個人信息的風險。
（4）虛假錯誤信息的風險
對于AI工具生成的內容，專利和商標領域的執業人員應進行嚴格審查，并運用專業判斷以確保內容的準確性和真實性，及時發現和糾正任何錯誤或虛假信息。我國法律對于打擊虛假錯誤信息的高度重視。《專利法實施細則(2018)》[21]規定了“專利申請應當以真實發明創造活動為基礎，不得弄虛作假”。《商標代理監督管理規定》[22]規定了“制作、提交虛假商標申請等材料屬于其他不正當手段擾亂商標代理市場秩序”。上述規定反映了虛假錯誤信息可致的嚴重后果，不僅會危及客戶利益，還會損害執業人員自身的專業信譽，甚至構成對市場秩序的擾亂，削弱公眾對知識產權體系的信任。
PART06
總結
關于AI工具在專利和商標領域的應用，中國、美國和歐洲的實踐共同反映出推動人工智能技術負責任發展與規范使用已成為全球共識。美國專利商標局(USPTO)提出的三個合規階段，為人工智能在專利和商標行業的融合應用提供了清晰的行動路線。與此同時，歐洲專利代理人協會(epi)發布的《epi指南：專利代理人工作中使用生成式人工智能》則為AI在歐洲專利行業的應用實踐提供了有力的參考視角。在中國，《生成式人工智能服務管理暫行辦法》、《人工智能相關發明專利申請指引》及近期的司法案例揭示了我國監管機構對于AI使用者的規范原則，以及AI應用面臨的潛在知識產權侵權風險和不正當競爭挑戰。上述監管動態顯示，全球各司法管轄區正加速制定符合當地戰略需求的AI監管策略。相關從業人員需密切關注并靈活應對，以適應快速變化的技術和法律環境。
注釋：
[1]Chinacourt.org. (2024). 國家級AI基礎設施正式發布!最高法召開‘法信法律基座大模型’研發成果新聞發布會-中國法院網. [online] Available at: https://www.chinacourt.org/article/detail/2024/11/id/8199546.shtml [Accessed 24 Nov. 2024].
[2]Public webinar on recent Guidance on Use of Artificial Intelligence-based Tools in Practice Before the USPTO, Public webinar on recent Guidance on Use of Artificial Intelligence-based Tools in Practice Before the USPTO | USPTO
[3]Weiser, B. (2023). Here’s What Happens When Your Lawyer Uses ChatGPT. The New York Times. [online] 27 May. Available at: https://www.nytimes.com/2023/05/27/nyregion/avianca-airline-lawsuit-chatgpt.html.
[4]Thaler v. Vidal, 43 F.4th 1207. 1210 (Fed. Cir. 2022)
[5]Inventorship Guidance for AI-Assisted Inventions, https://www.federalregister.gov/d/2024-02623
[6]Guidance on Use of Artificial Intelligence-based Tools in Practice Before the United States Patent and Trademark Office, https://www.federalregister.gov/d/2024-07629
[7]See MPEP 2164.02 (“The claims should be drafted in a manner that assists readers in differentiating between actual working examples and prophetic examples ( i.e., prophetic examples should not be described using the past tense, but rather in future or present tense)”)
[8]Director guidance on party and practitioner misconduct related to use of AI, https://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/directorguidance-aiuse-legalproceedings.pdf
[9]epi Guidelines: Use of Generative AI in the Work of Patent Attorneys, https://patentepi.org/en/epi/library/main/538e242d-f1be-46bd-bb34-b948e1544d69/file
[10]生成式人工智能服務管理暫行辦法, https://www.cac.gov.cn/2023-07/13/c_1690898327029107.htm
[11]北京互聯網法院, 國風博主短視頻被“換臉”后制作成“AI換臉”付費模板 法院：構成對個人信息權益的侵犯，https://mp.weixin.qq.com/s/tSmtCARKjqg6mGHE70UDHw
[12]北京互聯網法院, 2023中國互聯網法治大會丨法官講案例(四)：制作名人AI形象陪伴，小心侵權, https://mp.weixin.qq.com/s/BG7yr-u9QTo-vwv_0uBMAw
[13]北京互聯網法院, 2024中國互聯網大會丨法官講案例(五)：全國首例AI生成聲音人格權侵權案, https://mp.weixin.qq.com/s/AUw4hjKI9m5kgl1AODWn-w
[14](2015)閩民終字第990號
[15]國家知識產權局, (2024), 《人工智能相關發明專利申請指引(征求意見稿)》,
https://www.cnipa.gov.cn/art/2024/12/6/art_75_196483.html
[16]《專利審查指南(2023)》 第一部分 第一章 第4.1.2節：發明人應當是個人，請求書中不得填寫單位或者集體，以及人工智能名稱，例如不得寫成“××課題組”或者“人工智能××”等。
[17]《專利法實施細則》第十四條：專利法所稱發明人或者設計人，是指對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻的人。
[18]《專利代理條例(2018)》第十七條：專利代理機構和專利代理師對其在執業過程中了解的發明創造的內容，除專利申請已經公布或者公告的以外，負有保守秘密的義務。
[19]《專利代理條例(2018)》第二十六條：專利代理師在執業過程中泄露委托人的發明創造內容，涉及泄露國家秘密、侵犯商業秘密的，或者向有關行政、司法機關的工作人員行賄，提供虛假證據的，依照有關法律、行政法規的規定承擔法律責任;由國務院專利行政部門吊銷專利代理師資格證。
[20]《商標代理監督管理規定》第十五條：商標代理機構應當按照委托人的要求依法辦理商標注冊申請或者其他商標事宜;在代理過程中應當遵守關于商業秘密和個人信息保護的有關規定。
[21]《專利法實施細則(2018)》第十一條：申請專利應當遵循誠實信用原則。提出各類專利申請應當以真實發明創造活動為基礎，不得弄虛作假。
[22]《商標代理監督管理規定》第二十九條：“知道或者應當知道委托人使用的是偽造、變造、編造的虛假商標材料，仍幫助委托人提交，或者與委托人惡意串通制作、提交虛假商標申請等材料的屬于其他不正當手段擾亂商標代理市場秩序的”的行為屬于“以其他不正當手段擾亂商標代理市場秩序的行為”。
(原標題：人工智能在專利與商標法律實踐中的合規應用——來自中國、美國與歐洲的視角)
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