直播電商行業(yè)迅猛發(fā)展，造就了“人人自媒體，個個成網紅”的時代， “全民參與”網絡直播的模式給人們的生活帶來極大便利的同時，也隨之產生了許多問題，中國消費者協(xié)會于今年發(fā)布的《直播電商購物消費者滿意度在線調查報告》中便指出主播夸大和虛假宣傳成為消費者投訴最集中的問題之一。
由于相關法律意識欠缺，加之直播宣傳問題屬于多部法律的交叉領域，且網紅及明星主播的流量也集中放大了宣傳“踩雷”的影響，導致對直播宣傳的規(guī)制成為一個復雜卻亟待解決的問題。
從《電子商務法》第9條[1]及《廣告法》第2條[2]規(guī)定中可以看出，在網絡直播宣傳過程中受到法律約束的主體系參與網絡直播宣傳的包括平臺經營者、商品經營或服務提供者、廣告經營者及發(fā)布者、廣告代言人等各方主體。此外，直播宣傳行為還受到《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《互聯(lián)網廣告管理暫行辦法》等相關規(guī)定約束。本文通過分析直播宣傳中最易踩到的“雷區(qū)”所涉及的法律問題，旨在為主播、平臺、商家提供“避雷”合規(guī)建議。
直播宣傳“雷區(qū)”
（一）“雷區(qū)”一：宣傳內容不真實
去年，直播間推薦引發(fā)熱議。《廣告法》第3條[3]、第4條[4]規(guī)定，廣告應當真實、合法，不得含有虛假或者引人誤解的內容，如果違反了該兩項規(guī)定，違規(guī)者需按照《廣告法》第55條[5]立即停止發(fā)布，在相應范圍內消除該廣告產生的影響，且需要按照市場監(jiān)管部門確定的處罰金額繳納罰款[6]。
宣傳內容不真實的責任主體不僅涉及商家，當主播明知或應當知道所宣傳的內容存在虛假的情形但仍然為其宣傳時，主播也需要按《廣告法》第56條[7]承擔連帶責任。但是，如果主播能夠證明自己已盡到注意、審查義務或不可能注意、審查到廣告存在不真實情形，則主播的責任可以得以免除。
在【(2020)滬02民終3552號】《趙某與潘某某財產損害賠償糾紛二審民事判決書》中，
法院認為：
本案中趙某提供了廣告視頻，主張廣告視頻中的內容足以證明潘某某明知或者應知廣告的虛假。但一審法院認為，在衡量潘某某的過錯時，應當以一般普通人的注意義務作為審慎審查義務的衡量標準，而不應當以事后刑事案件的結果來倒推審查的義務。正如大量作為受害人的集資參與人一樣，如果潘某某做到了普通人的審查義務，對廣告主的情況予以了審查，不應對其苛以更高的審查義務。從現(xiàn)有證據(jù)來看，難以認定潘某某存在明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的情況。最后，從本案的后續(xù)處理來看，潘某某在接到公安機關的通知后，陸續(xù)將廣告代言費用予以退還，對此趙某亦予以認可。一審法院認為，從上述情節(jié)來看，潘某某從主觀心態(tài)上看也沒有希望通過任何手段將上述代言費用占為己有，而是在第一時間予以了返還，并未獲取任何利益。綜合上述分析，依法認定潘某某不存在明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的情形。
律師建議：
商家直播宣傳語需要真實、合法，不得含有虛假或者引人誤解的內容，主播代言則至少需要做到以一般普通人的注意義務審查宣傳內容的真實性，不得違反《廣告法》第38條規(guī)定[8]，為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。
（二）“雷區(qū)”二：使用絕對化用語
根據(jù)《廣告法》第9條第3款的規(guī)定，廣告不得有下列情形：（三）使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語。該條款雖對廣告使用絕對化語言作出了禁止性規(guī)定，但根據(jù)我們的實務經驗，實踐中被禁止的絕對化用語并不止于前述第3款相關用語。
在【(2019)京73民終3085號】《TB（中國）軟件有限公司與北京CMG網絡技術有限公司不正當競爭糾紛二審民事判決書》中，
法院認為：
《廣告法》規(guī)定，廣告不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語。TB公司使用上述“最牛逼”“最有B格”“最值得看”“最嗨”等宣傳用語，卻未有相應證據(jù)證明其所宣稱事實的客觀真實性，上述措辭極容易使相關公眾認為其所提供的產品、服務或舉辦的活動是最好的，在誤導公眾的同時，也不當弱化了其他同類經營者，故TB公司的行為構成虛假宣傳。
本案中，CMG公司通過提交北京市方正公證處出具的（2016）京方正內經證字第16022號公證書已就“TB網”微信公眾號使用的被訴用語盡到了初步舉證責任，證明了TB公司采用“最值得看”等宣傳用語。這些“最”字開頭的描述用語容易使得消費者誤認為其提供的服務或商品最優(yōu)，無需再去其他電商進行比較，從而可能誤導消費者決策，弱化其他同類競爭者的競爭力。在此情況下，應由TB公司對其使用上述宣傳用語具有事實依據(jù)提供證據(jù)予以證明，一審法院對舉證責任分配正確。因TB公司未能就此舉證，故一審法院據(jù)此認定TB公司的行為構成虛假宣傳，有事實及法律依據(jù)，本院予以支持。
結合上述案例可以看出，帶有“最”字的描述用語有可能因為構成絕對化用語，違反《廣告法》第9條第3款的規(guī)定。此時，根據(jù)《廣告法》第57條規(guī)定，由市場監(jiān)督管理部門責令停止發(fā)布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、廣告發(fā)布者，由市場監(jiān)督管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件。
律師建議：
主播、商家、直播平臺等主體在直播間推薦或宣傳商品或服務時需慎用極限詞匯突出產品的優(yōu)勢，例如“最好”、“全網最低價”、“銷量NO.1”等，以免被認定為使用絕對化用語，違反廣告法規(guī)定。
（三）“雷區(qū)”三：數(shù)據(jù)造假
近日，直播數(shù)據(jù)造假已形成產業(yè)鏈的相關新聞被各大媒體持續(xù)關注，而為吸引更多消費者，主播的虛假“戰(zhàn)績”甚至還會被作為宣傳的噱頭。根據(jù)《反不正當競爭法》第8條的規(guī)定，經營者不得對其商品的銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者也不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。《電子商務法》第17條也規(guī)定，電子商務經營者應當全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務信息，保障消費者的知情權和選擇權，不得以虛構交易、編造用戶評價等方式進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。
【(2019)滬73民終4號】《北京AQY科技有限公司與杭州FY信息科技有限公司等不正當競爭糾紛上訴案二審民事判決書》中，
法院認為：
反不正當競爭法第九條規(guī)定，經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。本案中，虛構視頻點擊量的行為，實質上提升了相關公眾對虛構點擊量視頻的質量、播放數(shù)量、關注度等的虛假認知，起到了吸引消費者的目的，因此，虛構視頻點擊量僅是經營者進行虛假宣傳的一項內容，故應當按照虛假宣傳予以處理。
對此，根據(jù)《反不正當競爭法》第20條規(guī)定，經營者違反本法第八條規(guī)定對其商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。經營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰。
律師建議：
無論是主播、商家還是平臺，都不得在宣傳中對商品或服務涉及的數(shù)據(jù)進行虛假的宣傳。走數(shù)據(jù)造假這條“捷徑”來營造“虛假繁榮”，不僅會破壞直播行業(yè)的生態(tài)，也違反了《廣告法》、《反不正當競爭法》等法律規(guī)定。
（四）“雷區(qū)”四：哄抬價格和價格欺詐
>> 哄抬價格
現(xiàn)實生活中，商家對價格的操縱普遍會表現(xiàn)為兩種：哄抬價格和虛構價格。“炒鞋”、“天價口罩”等實際上是在各路商家聯(lián)合運作下的“哄抬價格”。根據(jù)《價格法》第14條第3款規(guī)定，經營者不得有捏造、散布漲價信息，哄抬價格，推動商品價格過高上漲的不正當價格行為，否則將按《價格法》第40條[9]規(guī)定受到處罰，情節(jié)嚴重的甚至會受到刑法的制裁。
在【(2018)浙05刑初17號】《吳某某、李某某、林某某等詐騙罪一審刑事判決書》中，
法院認為：
被告人吳某某等人故意隱瞞所銷售商品是低價普通商品的真相，通過虛假廣告宣傳吹噓銷售商品具有文化內涵、收藏價值；利用其控制的特定賬戶高頻交易，操縱網絡平臺商品交易價格上漲，惡意制造商品交易火爆的假象，引誘散戶在平臺上搶購酒票、茶票；被告人通過后臺操作向特定賬戶低價劃撥酒票、茶票，或炒高價格后拋售獲利，或通過交割配新的方式引誘散戶在高價選擇交割，從而將成本僅200余元的白酒、茶葉以數(shù)千元的高價出售，或引誘散戶以860余元的價格大量購入酒票、茶票，從而騙取他人財物，造成散戶特別巨大損失，被告人的行為依法構成詐騙罪。
>> 價格欺詐
在現(xiàn)實生活中，許多商家和主播在直播中所稱的“跳樓大甩賣”、“虧本銷售”、“折上折”可能只是提高原價后進行的促銷，甚至“折后”價格還高于原價，可能構成虛構價格。
虛構價格也稱價格欺詐，是指經營者利用虛假的或者使人誤解的標價形式或者價格手段，欺騙、誘導消費者或者其他經營者與其進行交易的行為。根據(jù)《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》（《規(guī)定》）第7條第（一）項規(guī)定，經營者收購、銷售商品和提供有償服務，采取虛構原價，虛構降價原因，虛假優(yōu)惠折價，謊稱降價或者將要提價，誘騙他人購買的，屬于價格欺詐行為。國家發(fā)展改革委《關于〈禁止價格欺詐行為的規(guī)定〉有關條款解釋的通知》第2條對《規(guī)定》第7條第（一）項所稱的“虛構原價”進行了解釋，即“虛構原價”是指經營者在促銷活動中，標示的原價屬于虛假、捏造，并不存在或者從未有過交易記錄。所稱“虛假優(yōu)惠折價”，是指經營者在促銷活動中，標示的打折前價格或者通過實際成交價及折扣幅度計算出的打折前價格高于原價。針對該條款所稱“原價”，第2條第2款明確，是指經營者在本次促銷活動前七日內在本交易場所成交，有交易票據(jù)的最低交易價格；如果前七日內沒有交易，以本次促銷活動前最后一次交易價格作為原價。
在【(2016)粵03民終19000號】《陳某某與成都JS營銷有限公司等網絡購物合同糾紛上訴案二審民事判決書》中，
法院認為：
本案中，JS公司在商品銷售頁面中標注了劃線價9599元，同時標注了促銷價7799元，在未標明劃線價實際含義的情況下，根據(jù)通常理解，該劃線價應為原價。JS公司未能提交證據(jù)證明該價格為涉案商品在涉案促銷活動前七日內在同一交易場所成交的最低交易價格或該次促銷活動前最后一次交易價格，根據(jù)上述規(guī)定，JS公司的行為已構成了價格欺詐，應向陳某某退還貨款并支付三倍貨款的賠償金，陳某某應向JS公司返還涉案商品。
根據(jù)《消費者權益保護法》第55條規(guī)定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
律師建議：
價格是消費者最關注的問題，同時也是關系到商家盈利的重要因素之一，經營者在嚴把質量關的同時要打好價格牌，不能通過哄抬價格賦予產品或服務虛假的價值，也不能為吸引消費者而進行價格欺詐。
（五）“雷區(qū)”五：違規(guī)有獎銷售
有獎銷售在實踐中運用廣泛，效果顯著，但主播、商家在操作中可能會出現(xiàn)一些違法違規(guī)的行為。
根據(jù)《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》第6條規(guī)定，經營者舉辦有獎銷售，應當向購買者明示其所設獎的種類、中獎概率、獎金金額或者獎品種類、兌獎時間、方式等事項。屬于非現(xiàn)場即時開獎的抽獎式有獎銷售，告知事項還應當包括開獎的時間、地點、方式和通知中獎者的時間、方式。《廣告法》第8條第2款也規(guī)定，廣告中表明推銷的商品或者服務附帶贈送的，應當明示所附帶贈送商品或者服務的品種、規(guī)格、數(shù)量、期限和方式。而實踐中，我們經常會看到許多主播、商家設置的有獎銷售因沒有披露或沒有完全披露前述事項而被牽扯到與消費者糾紛中的相關案例。
在【(2008)西民初字第5570號】《趙某某訴北京MLM連鎖商業(yè)有限公司德勝門超市等買賣合同案民事判決書》中，
法院認為：
原告于2008年4月16日在MLM德勝門超市看到有種KL公司生產的“FD”飲料，其包裝上標明“豐富獎品，即飲即贏”，內容是打開瓶蓋，里面有各種獎項的標志，可以提示中獎與否。后原告購買了3瓶該產品，但是打開1瓶后發(fā)現(xiàn)并沒有中獎。原告沒有從產品包裝上發(fā)現(xiàn)有中獎概率的提示，在商場飲料柜臺附近也沒有看見相關產品宣傳海報。原告認為，有獎銷售應當標明各獎項的中獎概率，以便于消費者選擇，但是KL公司卻并沒有向消費者明示該產品的中獎概率，屬于欺騙消費者。
法院認為，消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。KL公司舉辦有獎銷售，應當向消費者明示其所設獎的種類、中獎概率、獎金金額等事項。根據(jù)庭審查明的事實，趙某某在MLM超市購買FD飲料時，超市內并沒有關于中獎概率的提示，當時相對于趙某某而言，已構成欺騙性有獎銷售。
對此，根據(jù)《消費者權益保護法》第49條規(guī)定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。
律師建議：
經營者在運用有獎銷售的宣傳促銷手段時，不僅需要披露獎品種類、開獎時間、兌獎方式等基本信息，還需標明各獎項的中獎概率，切實保護消費者選擇消費的權益。
結語
道路千萬條，合規(guī)第一條，宣傳不規(guī)范，三方皆悲嘆！合法合規(guī)地宣傳是上述各方不僅應當履行的義務，在宣傳過程中，主播、商家與平臺不僅應當保障宣傳內容的真實性，更應當盡量避開本文提到的諸多“雷區(qū)”，不踩“雷”、不
注釋：
[1]《電子商務法》第9條
本法所稱電子商務經營者，是指通過互聯(lián)網等信息網絡從事銷售商品或者提供服務的經營活動的自然人、法人和非法人組織，包括電子商務平臺經營者、平臺內經營者以及通過自建網站、其他網絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。
本法所稱電子商務平臺經營者，是指在電子商務中為交易雙方或者多方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。
本法所稱平臺內經營者，是指通過電子商務平臺銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。
[2]《廣告法》第2條
在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，適用本法。
本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。
本法所稱廣告經營者，是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。
本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。
本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。
[3] 《廣告法》第3條 廣告應當真實、合法，以健康的表現(xiàn)形式表達廣告內容，符合社會主義精神文明建設和弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求。
[4] 《廣告法》第4條 廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。廣告主應當對廣告內容的真實性負責。
[5] 《廣告法》第55條 違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告的，由市場監(jiān)督管理部門責令停止發(fā)布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。
[6] 雖然《廣告法》第55條明確了相應的罰款標準，但部分地區(qū)的市場監(jiān)管部門出臺了相應的行政處罰裁量基準，例如《大連市工商行政管理局關于＜廣告法＞行政處罰裁量基準》、《福建省工商行政管理系統(tǒng)適用＜廣告法＞行政處罰裁量基準（2017年修訂）》細化了具體處罰標準及金額。
[7] 《廣告法》第56條 違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。廣告經營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者可以要求廣告經營者、廣告發(fā)布者先行賠償。
關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。
前款規(guī)定以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。
[8]《廣告法》第38條 廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據(jù)事實，符合本法和有關法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。
[9]《價格法》第四十條 經營者有本法第十四條所列行為之一的，責令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款；沒有違法所得的，予以警告，可以并處罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，或者由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。有關法律對本法第十四條所列行為的處罰及處罰機關另有規(guī)定的，可以依照有關法律的規(guī)定執(zhí)行。
有本法第十四條第（一）項、第（二）項所列行為，屬于是全國性的，由國務院價格主管部門認定；屬于是省及省以下區(qū)域性的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府價格主管部門認定。
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