2007年3月28日，溫春學申請注冊第4017628號“現(xiàn)代粗糧”文字及字母組合商標，核定服務項目第43類，注冊有效期自2007年3月28日至2017年3月27日，后經核準續(xù)展注冊有效期至2027年3月27日。

2010年6月2日，溫春學與青島現(xiàn)代粗糧公司法定代表人于尚君簽訂《“現(xiàn)代粗糧”品牌加盟合同書》，約定溫春學授權青島現(xiàn)代粗糧公司在青島市以“現(xiàn)代粗糧”品牌獨占性經營餐飲，加盟期限自2010年10月1日至2015年9月30日，加盟費每年為人民幣20萬元。在加盟期限終止后，青島現(xiàn)代粗糧公司放棄通過與溫春學續(xù)簽合同、繼續(xù)合法使用涉案商標的合法方式，而是利用溫春學不經常去青島的特點惡意、私自持續(xù)長期使用溫春學的注冊商標經營店鋪、獲取利益。溫春學以該公司侵犯其商標專用權為由向法院提起訴訟。

一審法院經審理認定，溫春學系第4017628號“現(xiàn)代粗糧”注冊商標專用權人，該商標在有效期內，其依法享有的注冊商標專用權受法律保護。本案中，青島現(xiàn)代粗糧公司的使用行為屬于對“現(xiàn)代粗糧”標識的突出使用，其行為構成商標性使用，且不屬于對其企業(yè)名稱的合理使用，與溫春學注冊商標構成商標法意義上的近似，其行為侵害了溫春學的涉案商標專用權，應承擔相應民事責任。

關于賠償數(shù)額，因溫春學未舉證證明其實際所受損失，也未舉證證明青島現(xiàn)代粗糧公司的侵權獲利，故一審法院綜合考慮多方面因素，判決青島現(xiàn)代粗糧公司立即停止侵害溫春學第4017628號注冊商標專用權的行為并賠償溫春學經濟損失及合理維權費用100萬元。     

在二審期間，溫春學提交國家知識產權局在2020年1月16日作出的商標撤三字[2020]第Y002160號《關于第4017628號第43類“現(xiàn)代粗糧”注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷申請的決定》這一新的證據(jù)，證明青島現(xiàn)代粗糧公司主張溫春學持續(xù)三年未使用涉案注冊商標理由不能夠得到支持。     

二審認為經審理認定溫春學享有第4017628號“現(xiàn)代粗糧”注冊商標專用權，該商標在有效期內，其合法權益應受法律保護。一審認定的賠償數(shù)額適當，故駁回青島現(xiàn)代粗糧公司上訴，維持原判。

民 事 判 決 書

（2020）魯民終1846號

上訴人（原審被告）：青島現(xiàn)代粗糧餐飲有限公司

法定代表人：于尚君，董事。

委托訴訟代理人：王海霞，山東德敏律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：溫春學

委托訴訟代理人：董娟，遼寧君顧律師事務所律師。

委托訴訟代理人：魏洪濤，遼寧君顧律師事務所律師。

上訴人青島現(xiàn)代粗糧餐飲有限公司（以下簡稱青島現(xiàn)代粗糧公司）因與被上訴人溫春學侵害商標權糾紛一案，不服山東省青島市中級人民法院（2019）魯02民初1019號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年7月1日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。

青島現(xiàn)代粗糧公司上訴請求：撤銷一審判決，發(fā)回重審或依法改判駁回溫春學的訴訟請求；一、二審訴訟費、律師費及其他費用由溫春學承擔。事實與理由：一、本案溫春學雖是“現(xiàn)代粗糧”商標持有人，但其連續(xù)滿三年未使用該注冊商標，連續(xù)超過3年沒有參與過與該商標有關的經營，一審認定案外人對“現(xiàn)代粗糧”商標的使用系溫春學對“現(xiàn)代粗糧”商標的持續(xù)使用是錯誤的。根據(jù)《中華人民共和國商標法》第六十四條規(guī)定，溫春學于2013年6月將其控股的大連現(xiàn)代粗糧餐飲有限公司（以下簡稱大連現(xiàn)代粗糧公司）轉讓給案外人關鍵，但并未將“現(xiàn)代粗糧”注冊商標許可大連現(xiàn)代粗糧公司使用，也未明確授權許可該公司合法使用該注冊商標。根據(jù)《商標法實施條例》第六十六條及國家工商總局《商標審查及審理標準》中關于商標注冊人許可他人使用注冊商標的證據(jù)材料等規(guī)定，大連現(xiàn)代粗糧公司沒有獲得溫春學的授權許可使用“現(xiàn)代粗糧”商標，一審法院亦沒有認定溫春學合法授權許可該公司使用注冊商標，意味著大連現(xiàn)代粗糧公司系侵權使用使用涉案商標，該行為被一審認定為證明溫春學持續(xù)使用該注冊商標是錯誤的，也與事實不符。青島現(xiàn)代粗糧公司提交的證據(jù)八關于案外人關鍵的錄音證據(jù)，該證據(jù)能夠證明案外人關鍵不存在無償使用涉案商標的情況，一審法院對該證據(jù)的真實性不予認可，卻又以該證據(jù)認定涉案商標系由溫春學持續(xù)使用，是對溫春學的偏袒。

二、青島現(xiàn)代粗糧公司只在青島本地進行酒店經營，使用“青島現(xiàn)代粗糧”企業(yè)字號用以標識服務場所，每年支出大量成本用于廣告投入，為在青島本地推廣自己的酒店服務付出了巨大努力，多年來酒店經營依然步履維艱，沒有惡意侵犯溫春學的商標權利。酒店餐飲服務有一定地域性，青島現(xiàn)代粗糧公司只是在青島地區(qū)提供服務，而溫春學在青島并無任何經營。青島現(xiàn)代粗糧公司將“青島現(xiàn)代粗糧”或“島城現(xiàn)代粗糧”用在門頭、指示牌、廣告上系其對商業(yè)字號的使用，只起到標識服務場所的作用。青島現(xiàn)代粗糧公司在廣告宣傳上突出宣傳“青島現(xiàn)代粗糧”或“島城現(xiàn)代粗糧”，為了讓消費者能準確識別其提供的服務系來源于青島現(xiàn)代粗糧，在主觀上將商標進行區(qū)分，避免混淆的意圖明顯，亦申請注冊了“島城現(xiàn)代粗糧”商標，商標局已受理。因商標具有標示商品來源的功能，承載著商標權利人的商業(yè)信譽，溫春學所擁有的“現(xiàn)代粗糧”品牌并無知名度，其在多年前因對大連現(xiàn)代粗糧酒店經營不善而將酒店進行轉讓將其商業(yè)信譽降低，其亦從未對“現(xiàn)代粗糧”品牌做過宣傳和推廣，青島本地消費者不知曉“大連現(xiàn)代粗糧”，青島現(xiàn)代粗糧公司的行為沒有造成一般消費者的誤認和混淆；青島現(xiàn)代粗糧公司沒有利用溫春學的商譽盈利，而是通過自身努力和巨大成本付出來開拓和維護青島本地的消費市場。青島現(xiàn)代粗糧公司的經營行為沒有給溫春學造成損失。

三、一審判決青島現(xiàn)代粗糧公司向溫春學賠償經濟損失100萬元，數(shù)額過高，且事實和法律依據(jù)不足。一審中溫春學未提供證據(jù)證明其實際所受損失，根據(jù)其連續(xù)六年（自2013年后）未有在43類別上實際經營涉案商標的情況下，可推定其并無經濟損失。一審并未調查青島現(xiàn)代粗糧公司因侵權所獲得的利益，實際上，青島現(xiàn)代粗糧公司的法定代表人于尚君于2010年委托他人經營酒店投資額巨大，直至2019年一直處于虧損狀態(tài)。于尚君是一位臺商投資人，一審判決巨額賠償給青島現(xiàn)代粗糧公司帶來嚴重的經營困難，酒店瀕臨倒閉，該判決會影響臺商投資人繼續(xù)投資大陸實體公司的積極性。一審判決以雙方簽訂的《“現(xiàn)代粗糧”品牌加盟合同書》約定的許可使用費作為參考，該加盟合同書是酒店加盟服務合同，青島現(xiàn)代粗糧公司按照合同一次性交納的100萬元系酒店加盟服務費，未約定涉案商標的許可使用費，一審判決的引用沒有事實依據(jù)。溫春學多年不經營酒店，早已不具備提供酒店加盟服務的能力，一審以此認定溫春學的經濟損失并由青島現(xiàn)代粗糧公司承擔賠償責任，缺乏事實和法律依據(jù)。一審在認定賠償經濟損失數(shù)額時，沒有考慮三年的訴訟時效，即便法院認定青島現(xiàn)代粗糧公司有侵權行為，在計算賠償數(shù)額時亦應當向前推三年。綜上，一審法院認定事實不清，適用法律錯誤，請法院查明事實，支持青島現(xiàn)代粗糧公司的上訴請求。

溫春學辯稱，一、一審法院認定事實清楚，適用法律正確。溫春學系“現(xiàn)代粗糧”商標的合法持有人，青島現(xiàn)代粗糧公司在未取得溫春學許可的情況下，在其店鋪門頭、店內大廳、電梯內、餐桌上及餐具包裝等多處宣傳、使用“現(xiàn)代粗糧”標識，易使相關公眾誤認為該店鋪來源于溫春學或與其有特定聯(lián)系，從而造成混淆，其行為已嚴重侵害溫春學的涉案商標專用權，青島現(xiàn)代粗糧公司應當停止相關侵權行為并賠償溫春學經濟損失。

二、青島現(xiàn)代粗糧公司惡意侵害溫春學商標專用權，系不可辯駁的事實。一審法院酌情確定青島現(xiàn)代粗糧公司賠償溫春學經濟損失100萬元，已系對其從輕處理。2010年6月2日，溫春學與青島現(xiàn)代粗糧公司的法定代表人于尚君簽訂《“現(xiàn)代粗糧”品牌加盟合同書》，授權其在青島市以“現(xiàn)代粗糧”品牌獨占性經營餐飲，加盟年限五年，自2010年10月1日至2015年9月30日止，加盟費每年為人民幣20萬元，合計100萬元。青島現(xiàn)代粗糧公司侵害溫春學商標專用權是在2015年9月30日雙方加盟合同期滿后，青島現(xiàn)代粗糧公司放棄通過與溫春學續(xù)簽合同、繼續(xù)合法使用涉案商標的合法方式，而是利用溫春學不經常去青島的特點惡意、私自持續(xù)長期使用溫春學的注冊商標經營店鋪、獲取利益，青島現(xiàn)代粗糧公司的侵權行為屬于《中華人民共和國商標法》第六十三條規(guī)定的惡意使用行為，應參照該商標許可使用費即青島現(xiàn)代粗糧公司與溫春學之前約定的加盟費20萬元/年的標準，在一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額，一審判決的賠償金額已屬于對青島現(xiàn)代粗糧公司的寬松處理，其要求減少賠償金額的請求不應得到支持。

三、青島現(xiàn)代粗糧公司主張溫春學近三年未使用“現(xiàn)代粗糧”商標的意見，與事實不符，不應采信。注冊商標的使用包含商標持有人個人合法使用，也包含持有人授權他人合法使用。溫春學于2013年將自己所有的大連現(xiàn)代粗糧有限公司轉讓給他人，并授權該人在經營大連現(xiàn)代粗糧有限公司的同時，許可其無償使用“現(xiàn)代粗糧”注冊商標。溫春學一審提交的大眾點評網站評價等證據(jù)已證明大連現(xiàn)代粗糧有限公司持續(xù)合法使用“現(xiàn)代粗糧”注冊商標經營店鋪，屬于溫春學對涉案注冊商標的合法使用。2019年7月8日，青島現(xiàn)代粗糧公司以無正當理由連續(xù)三年不使用為由，向國家知識產權局申請撤銷溫春學持有的“現(xiàn)代粗糧”注冊商標，國家知識產權局經審查，于2020年1月16日作出商標撤三字[2020]第Y002160號《關于第4017628號第43類“現(xiàn)代粗糧”注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷申請的決定》，認定青島現(xiàn)代粗糧公司申請撤銷的理由不能成立駁回其撤銷申請，第4017628號第43類“現(xiàn)代粗糧”注冊商標不予撤銷。因此，青島現(xiàn)代粗糧公司以溫春學近三年未使用案涉注冊商標為由拒絕賠償?shù)挠^點，沒有事實和法律依據(jù)，不應得到支持。

四、依據(jù)最高人民法院審理商標案件的規(guī)定，侵害商標專用權的訴訟時效應當自知道或者應當知道侵權行為之日起計算。本案2019年溫春學的親友去青島旅游時發(fā)現(xiàn)青島現(xiàn)代粗糧公司依舊在原址店鋪外和店鋪內繼續(xù)使用“現(xiàn)代粗糧”標識經營店鋪，才發(fā)現(xiàn)其注冊商標受到侵害，本案不存在商標侵權的時效問題，青島現(xiàn)代粗糧公司要求參照三年標準確定賠償金額，沒有事實和法律依據(jù)。綜上，請法院駁回青島現(xiàn)代粗糧公司的上訴請求，維持原判。

溫春學向一審法院起訴請求：1.判令青島現(xiàn)代粗糧公司立即停止侵害溫春學涉案商標專用權的行為；2.判令青島現(xiàn)代粗糧公司賠償溫春學經濟損失160萬元；3.判令青島現(xiàn)代粗糧公司賠償溫春學因維權支出的合理費用107380元；4.判令青島現(xiàn)代粗糧公司承擔本案訴訟費用。

一審法院認定事實：2007年3月28日，溫春學在國家工商行政管理總局商標局注冊了第4017628號“現(xiàn)代粗糧”文字及字母組合商標，核定服務項目第43類：備辦宴席；茶館；餐廳；餐館；自助餐館；飯店；快餐館；咖啡館；酒吧；自助餐廳，注冊有效期自2007年3月28日至2017年3月27日，后經核準續(xù)展注冊有效期至2027年3月27日。

2010年6月2日，溫春學（甲方）與青島現(xiàn)代粗糧公司（乙方）法定代表人于尚君簽訂《“現(xiàn)代粗糧”品牌加盟合同書》，約定溫春學授權青島現(xiàn)代粗糧公司在青島市以“現(xiàn)代粗糧”品牌獨占性經營餐飲，加盟年限五年，自2010年10月1日至2015年9月30日，加盟費每年為人民幣20萬元，五年加盟費總計人民幣100萬元，自簽訂協(xié)議之日起一次性付清，協(xié)議簽訂后三年內溫春學不得在青島行政區(qū)域內自營或授權他人經營該品牌。合同有效期從合同簽署之日起至酒店試營業(yè)后滿5年止，合同于2010年6月2日由雙方代表正式簽署，合同乙方為青島現(xiàn)代粗糧公司，因公司尚未成立，暫由于尚君代乙方簽字，待該公司成立后自動成為乙方。

2019年4月15日，溫春學的證據(jù)保全委托代理人與山東省青島市嶗山公證處的公證人員共同前往位于嶗山區(qū)的青島現(xiàn)代粗糧公司，對標有“現(xiàn)代粗糧”的店鋪門頭進行拍照及錄像，對大廳及電梯內的與“現(xiàn)代粗糧”有關的宣傳內容進行了拍照，上述人員在310房間以普通消費者的身份進行點餐、用餐，并對310房間內的客觀狀況進行了拍照，對標有“現(xiàn)代粗糧”的筷子、包裝、紙巾盒、一次性濕巾包裝、手提紙袋以及用餐桌上標有“現(xiàn)代粗糧”的物品及二維碼進行了拍照及錄像，結賬時取得一張青島增值稅普通發(fā)票（銷售方名稱為“青島現(xiàn)代粗糧餐飲有限公司”）、和一張客用單（青島現(xiàn)代粗糧餐飲有限公司出具）以及標有“現(xiàn)代粗糧”卡片一張，公證人員對上述物品進行拍照、錄像，對3Ｆ大廳懸掛的食品經營許可證進行了拍照、錄像。上述拍錄設備系山東省青島市嶗山公證處提供，且已進行清潔性檢查。山東省青島市嶗山公證處于2019年4月23日就上述過程出具（2019）魯青島嶗山證經字第240號公證書。根據(jù)該公證書附件顯示，青島現(xiàn)代粗糧公司店鋪門頭使用了“現(xiàn)代粗糧”字樣，大廳使用“島城現(xiàn)代粗糧”字樣，電梯內的廣告牌使用“3Ｆ現(xiàn)代粗糧”字樣，打包袋、濕巾袋、餐巾紙盒上均有“圖案＋島城”＋“現(xiàn)代粗糧”字樣，其中現(xiàn)代粗糧字樣位于顯著位置，字體較大。溫春學主張青島現(xiàn)代粗糧公司使用的“現(xiàn)代粗糧”與其注冊商標構成相同或近似。青島現(xiàn)代粗糧公司對此稱，門頭只是相似，大廳的“島城現(xiàn)代粗糧”與溫春學的“現(xiàn)代粗糧”不相同也不相似，“3Ｆ現(xiàn)代粗糧”字體不相同，其他的都加上了“島城”字樣，不構成侵權。

溫春學提交的大眾點評網截圖內容顯示使用“現(xiàn)代粗糧”標識的餐館處于營業(yè)狀態(tài)，并有2018年10月20日及2019年2月21日、6月20日、7月3日等日期的相關大眾點評。

青島現(xiàn)代粗糧公司系有限責任公司（臺港澳自然人獨資），注冊資本100萬美元，成立日期2010年7月9日，經營范圍為大型餐館：餐飲服務：中餐類制售，含涼菜、含生食海產品、不含裱花蛋糕。

案外人大連現(xiàn)代粗糧公司成立于2004年4月15日，系自然人投資或控股的有限責任公司，2013年6月法定代表人由溫春學變更為關鍵，經營場所為遼寧省大連市沙河口區(qū)星海廣場E區(qū)34號。

青島現(xiàn)代粗糧公司于2019年5月20日向國家知識產權局申請注冊“島城現(xiàn)代粗糧”商標，現(xiàn)處審核過程中。青島現(xiàn)代粗糧公司在經營過程中對其酒店進行了推廣宣傳。

一審法院認為，根據(jù)當事人訴辯主張，確定本案焦點為：一、青島現(xiàn)代粗糧公司的行為是否構成對溫春學商標權的侵害；二、青島現(xiàn)代粗糧公司主張溫春學持續(xù)三年未使用涉案注冊商標理由是否能夠支持；三、如青島現(xiàn)代粗糧公司侵權行為成立，賠償數(shù)額如何確定。對此，一審法院根據(jù)相關法律和司法解釋規(guī)定，作出如下認定：

一、溫春學系第4017628號“現(xiàn)代粗糧”注冊商標專用權人，該商標在有效期內，溫春學依法享有的注冊商標專用權受法律保護。《中華人民共和國商標法》第五十七條條第二項規(guī)定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬侵犯注冊商標專用權的行為。本案中，涉案注冊商標由中文“現(xiàn)代粗糧”及字母上下排列組合而成，其中“現(xiàn)代粗糧”字體較大，顯著性較強，屬該注冊商標的主要識別部分。青島現(xiàn)代粗糧公司在其經營場所門頭使用的“現(xiàn)代粗糧”字體較大，位置顯著；大廳使用的“島城現(xiàn)代粗糧”中“島城”指青島，不具識別性，其顯著識別部分為“現(xiàn)代粗糧”，其廣告牌及其他物品上使用的標識中，“現(xiàn)代粗糧”亦屬于主要識別部分，相關公眾會以“現(xiàn)代粗糧”作為區(qū)別商品或服務來源的標識，因此，青島現(xiàn)代粗糧公司的使用行為屬于對“現(xiàn)代粗糧”標識的突出使用，其行為構成商標性使用。青島現(xiàn)代粗糧公司在上述場所使用的“現(xiàn)代粗糧”字樣與溫春學涉案注冊商標中作為主要識別部分的“現(xiàn)代粗糧”文字相比，二者的文字內容、讀音及含義均一致，構成近似；青島現(xiàn)代粗糧公司將“現(xiàn)代粗糧”文字標識使用于與涉案注冊商標核定使用的商品或服務類別相同的餐館服務上，易使相關公眾誤認為該產品來源于溫春學或與其有特定聯(lián)系，從而造成混淆，因此，青島現(xiàn)代粗糧公司使用的“現(xiàn)代粗糧”標識與溫春學注冊商標構成商標法意義上的近似，其行為侵害了溫春學的涉案商標專用權，應承擔相應民事責任。青島現(xiàn)代粗糧公司辯稱其系對其企業(yè)名稱的合理使用，但從其使用方式來看，其并非合理規(guī)范的對其企業(yè)名稱進行使用，而是對其中的“現(xiàn)代粗糧”四字突出使用，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的，屬于給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。因此，即使如青島現(xiàn)代粗糧公司所稱其系對企業(yè)名稱的使用，也系突出使用，依然構成對溫春學涉案注冊商標權的侵害。故青島現(xiàn)代粗糧公司的行為不屬于對其企業(yè)名稱的合理使用，其稱不構成侵權的理由不能成立。

二、青島現(xiàn)代粗糧公司辯稱溫春學連續(xù)三年未使用涉案商標，但溫春學提交的大眾點評網相關圖片及評論內容顯示，涉案商標被持續(xù)使用于相關餐館經營；青島現(xiàn)代粗糧公司提交的證據(jù)8錄音證據(jù)一審法院雖無法確定其真實性，但青島現(xiàn)代粗糧公司亦據(jù)此主張案外人系無償使用該商標，因此，應當認為涉案商標處于持續(xù)使用狀態(tài)；而商標的使用并不僅限于權利人在實體經營中使用，也包括權利人許可他人合法使用其商標，至于該使用屬于有償使用或無償使用則在所不問。因此，青島現(xiàn)代粗糧公司主張溫春學連續(xù)三年未使用涉案商標的理由不能成立。青島現(xiàn)代粗糧公司主張溫春學注冊商標存在惡意，但其證據(jù)并不足以證實溫春學注冊商標存在惡意，故其該抗辯一審法院亦不予支持；青島現(xiàn)代粗糧公司稱其申請注冊了“島城現(xiàn)代粗糧”商標，因其申請時間在涉案注冊商標之后，且現(xiàn)尚未獲準注冊，故此不影響本案侵權的認定。至于青島現(xiàn)代粗糧公司稱溫春學未履行合同義務等，因雙方合同與本案侵權糾紛系不同法律關系，且該合同已于2015年9月30日終止，故此亦不能成為青島現(xiàn)代粗糧公司未經允許使用涉案商標的理由。因此，青島現(xiàn)代粗糧公司在雙方《“現(xiàn)代粗糧”品牌加盟合同書》到期的情況下，繼續(xù)使用“現(xiàn)代粗糧”標識，構成對溫春學涉案注冊商標權的侵害，應承擔停止侵權、賠償損失的責任。

三、關于賠償數(shù)額，因溫春學未舉證證明其實際所受損失，也未舉證證明青島現(xiàn)代粗糧公司的侵權獲利，故一審法院根據(jù)雙方簽訂的《“現(xiàn)代粗糧”品牌加盟合同書》約定的許可使用費作為參考，結合溫春學商標的知名度、青島現(xiàn)代粗糧公司的主觀過錯程度、侵權持續(xù)時間、侵權行為的類型、溫春學為制止侵權行為支付的合理費用等因素，并充分考慮青島現(xiàn)代粗糧公司為提升品牌價值進行的宣傳、推廣等情況，酌情確定青島現(xiàn)代粗糧公司賠償溫春學經濟損失100萬元，對于溫春學主張的過高部分，一審法院不予支持。

青島現(xiàn)代粗糧公司對其他抗辯主張，亦未提交足夠證據(jù)及充分理由支持，一審法院不予采納。綜上，依據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十七條第（二）項，第六十三條第一、三款，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項，第九條、第十條、第十六條、第二十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、青島現(xiàn)代粗糧公司立即停止侵害溫春學第4017628號注冊商標專用權的行為，即停止在其經營場所使用含有“現(xiàn)代粗糧”字樣的標識；二、青島現(xiàn)代粗糧餐飲有限公司于判決生效之日起10日內賠償溫春學經濟損失及合理維權費用100萬元；三、駁回溫春學的其他訴訟請求。案件受理費20166元，由溫春學負擔4166元，青島現(xiàn)代粗糧公司負擔16000元。

本院二審期間，被上訴人溫春學提交了證據(jù)兩份：證據(jù)一，大連市美食文化協(xié)會出具的《關于大連現(xiàn)代粗糧餐飲有限公司經營情況證明》、社會團體法人登記證書及榮譽證書各1份，證明大連現(xiàn)代粗糧公司自2004年營業(yè)至今經營狀況良好，2018年8月被評為大連市餐飲名店，溫春學持有的“現(xiàn)代粗糧”注冊商標系持續(xù)使用。證據(jù)二，國家知識產權局商標撤三字[2020]第Y002160號《關于第4017628號第43類“現(xiàn)代粗糧”注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷申請的決定》1份，證明青島現(xiàn)代粗糧公司以無正當理由連續(xù)三年不使用為由向國家知識產權局申請撤銷涉案“現(xiàn)代粗糧”注冊商標，國家知識產權局經審查認定青島現(xiàn)代粗糧公司申請撤銷理由不成立而駁回其撤銷申請。被上訴人青島現(xiàn)代粗糧公司質證稱，證據(jù)一的真實性無法確認，經營情況證明無法確認是否其真實單位公章，亦沒有單位負責人簽字，且大連美食文化協(xié)會系民間組織，其出具的證明不符合證據(jù)的法定形式要件，青島現(xiàn)代粗糧公司對該證據(jù)不予認可。證據(jù)二的決定書僅是國家知識產權局對證據(jù)的形式審查，不排除溫春學提供了一審沒有被法院認定真實性的證據(jù)，故該證據(jù)不能真實反映溫春學連續(xù)三年使用涉案注冊商標。對上述證據(jù)，本院認證如下：證據(jù)一中大連市美食文化協(xié)會的社會團體法人登記證書系大連市民政局頒發(fā)，真實性能夠確認；其出具的《關于大連現(xiàn)代粗糧餐飲有限公司經營情況證明》，因青島現(xiàn)代粗糧公司對其真實性不予認可，本院不予采信；榮譽證書系大連市美食文化協(xié)會于2018年8月頒發(fā)，本案一審開庭時溫春學即應持有但未提交，不屬于二審的新證據(jù)，本院亦不予采信。證據(jù)二系國家知識產權局對涉案注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷申請的決定，真實性能夠確認，且與本案具有關聯(lián)性，本院予以采信。

本院二審查明：國家知識產權局商標撤三字[2020]第Y002160號《關于第4017628號第43類“現(xiàn)代粗糧”注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷申請的決定》載明：“青島現(xiàn)代粗糧餐飲有限公司依據(jù)《中華人民共和國商標法》第四十九條的規(guī)定，以無正當理由連續(xù)三年不使用為由，委托廣東互易網絡知識產權有限公司于2019年7月8日向我局申請撤銷溫春學第4017628號第43類‘現(xiàn)代粗糧’商標在‘備辦宴席’等全部核定使用服務商的注冊，經審查，我局予以受理，并通知溫春學在收到我局通知之日起2個月內向我局提交其在2016年7月8日至2019年7月7日期間使用該商標的證據(jù)材料。溫春學委托大連凱航知識產權代理有限公司在指定期限內向我局提交了相關證據(jù)材料。我局經審查認為，溫春學提供的商標使用證據(jù)有效，青島現(xiàn)代粗糧餐飲有限公司申請撤銷理由不能成立。根據(jù)商標法第四十九條及商標法實施條例第六十六條、第六十七條的規(guī)定，我局決定：駁回青島現(xiàn)代粗糧餐飲有限公司的撤銷申請，第4017628號第43類‘現(xiàn)代粗糧’注冊商標不予撤銷。”

本院查明的其他事實與一審法院認定的事實一致。

本院認為，本案系侵害商標權糾紛。當事各方爭議的焦點問題是：一、青島現(xiàn)代粗糧公司的行為是否構成對溫春學注冊商標專用權的侵害；二、一審確定的賠償數(shù)額是否適當。

關于第一個焦點問題。溫春學享有第4017628號“現(xiàn)代粗糧”注冊商標專用權，該商標在有效期內，其合法權益應受法律保護。《中華人民共和國商標法》第五十七條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；……”本案中，青島現(xiàn)代粗糧公司在其經營場所門頭使用“現(xiàn)代粗糧”標識，字體較大、位置明顯；大廳內雖使用“島城現(xiàn)代粗糧”標識，但“島城”二字系青島的別稱，不具明顯的識別性；其廣告牌及其他物品上使用的標識中，“現(xiàn)代粗糧”亦屬于主要識別部分。青島現(xiàn)代粗糧公司對“現(xiàn)代粗糧”注冊商標的使用，會導致相關公眾將“現(xiàn)代粗糧”作為區(qū)別商品或服務來源的標識，構成商標性使用。青島現(xiàn)代粗糧公司所使用的“現(xiàn)代粗糧”字樣與溫春學持有的涉案注冊商標進行比對，二者的文字內容、讀音、含義均一致，且均使用在餐館服務上，會導致相關公眾對產品來源產生誤認，造成混淆，其行為構成商標法意義上的近似，侵害了溫春學的涉案注冊商標專用權。青島現(xiàn)代粗糧公司以溫春學連續(xù)三年未使用“現(xiàn)代粗糧”注冊商標為由，于2019年7月8日向國家知識產權局申請撤銷涉案注冊商標，國家知識產權局于2020年1月16日作出決定，駁回了青島現(xiàn)代粗糧公司的撤銷申請。青島現(xiàn)代粗糧公司關于溫春學連續(xù)三年未使用涉案注冊商標的上訴主張，本院不予支持。

關于第二個焦點問題。《中華人民共和國商標法》第六十三條第三款規(guī)定：“權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予五百萬元以下的賠償”。本案中，溫春學未舉證證明其因侵權所受損失及青島現(xiàn)代粗糧公司因侵權獲利情況，但依據(jù)雙方簽訂的《“現(xiàn)代粗糧”品牌加盟合同書》約定，加盟期限自2010年10月1日至2015年9月30日。在加盟合同到期后，青島現(xiàn)代粗糧公司仍持續(xù)使用“現(xiàn)代粗糧”注冊商標至今，故一審法院綜合考慮溫春學涉案注冊商標的知名度、青島現(xiàn)代粗糧公司的經營規(guī)模、主觀過錯程度、持續(xù)侵權的時間、侵權行為的性質情節(jié)以及溫春學為維權支出的合理費用等，酌定青島現(xiàn)代粗糧公司賠償溫春學經濟損失100萬元，并無不當。

綜上所述，青島現(xiàn)代粗糧公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費13800元，由上訴人青島現(xiàn)代粗糧餐飲有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　姚鋒

審 判 員　趙童

審 判 員　王磊

二〇二〇年九月十六日

法官助理　周淼

書 記 員　高穎