(一)正常的專利制度應該是什么樣?
專利制度是知識產權制度的一個重要部分。我們知道,知識產權有三大板塊:專利權、著作權和商標權。除此之外,還包括商業秘密權、植物新品種權、集成電路布圖設計權、地理標志權等等。知識產權通過保護不同的客體,從而間接保護了我們的智力勞動。知識產權制度是一個不斷平衡利益的制度。專利制度也一樣。
專利制度通過表彰專利權人的發明創造所做出的貢獻,給予他們的發明創造在一定期限內的特權,在這個期限內專利權人利用其壟斷地位獲得市場競爭優勢。從而保障了私人利益。作為換取壟斷的對價,專利權人必須公開其發明創造。發明創造公開后,其他人就可以減少不必要的重復研究,就有更多的精力去開發新的發明創造。從而保障了他人利益。壟斷期限一過,發明創造進入公共領域,人人都可以自由享受該發明創造所帶來的福利。從而保障了公共利益。總的來說,專利制度的立法宗旨,就是通過保護專利權人的合法權益,鼓勵發明創造,推動發明創造的應用,提高創新能力,促進科學技術進步和經濟社會發展。
(二)為什么會出現非正常專利申請行為?
我國現行專利法自1985年施行,可以說在此之前,我國實質上處于無專利制度的狀態。我國要建立專利制度,一方面想利用專利制度促進科學技術進步和經濟社會發展,另一方面為了滿足對外開放的需求。
西方的專利制度早已發展幾百年,即便是解決知識產權保護地域問題的《巴黎公約》也走過了百年歷史。而我國專利制度也才只有不到40年。為了快速提高我們的創新能力,必須來一劑猛藥。為此大量補貼政策和資質政策與專利申請量掛鉤,在這種激勵下,我國的專利申請量迅速躍居全球第一。專利價值對創新主體而言,變成了獲取相關知識產權榮譽和資助上,為了就學、就業、評職稱、宣傳、評高企、補貼等低價值來用,很少會享受到專利技術壟斷帶來的高價值,也就是說并不是以保護為目的。大量的非正常專利申請造成我國專利“量”的虛胖,以至于“質”與“量”的不平衡,“大而不強、多而不優”成為突出問題。
從1985年我國專利申請量只有1.4萬件,到2022年我國專利申請量高達536.5萬件。截止2023年9月,全球專利文獻數量高達1.7億件(一件專利申請不同階段可能有多件專利文獻),其中中國國家知識產權局(CNIPA)占據了近1/3.美國也只有我們不到一半的數據。專利是體現國家創新實力的一個重要標志,但我們的創新實力真的超過美國等西方發達國家了么?專利數量已經偏離創新實力,其中最主要的一部分原因在于存在大量非正常專利申請行為,編造、拼湊、抄襲的專利申請已經影響到專利制度穩定運行。
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非正常專利申請的行為是如何產生的?
(三)非正常專利申請動了誰的奶酪?
從私人利益來看:非正常申請專利行為屬于違法失信行為。
從他人利益來看:非正常申請專利行為占用了審查資源,延長了他人專利授權的周期。非正常申請專利行為所編造、拼湊、抄襲的專利申請,并不會減少不必要的重復研究,甚至會誤導他人的研究。
從公共利益來看:非正常專利申請行為影響到正常的專利工作秩序,破壞公平競爭秩序和擾亂市場秩序,最終影響專利制度穩定運行。非正常專利申請雖然短期能夠滿足一定的私人利益,但長期來看,卻有損于私人利益、他人利益和公共利益。所以必須打擊非正常專利申請。
(四)非正常專利申請數據現狀怎么樣?
國家知識產權局分別于2018年底、2019年初向地方通報兩批次非正常專利申請線索,其中92%的申請被主動撤回,7%的申請被視為撤回或駁回,其余1%經申請人陳述意見并經國家知識產權局認可后,正處于審查程序。
2021年通報非正常專利申請81.5萬件。2021 年我國發明專利申請量為158.6 萬件,我國實用新型專利申請量為 285.2萬件,我國外觀設計專利申請量為 80.6萬件。2021年非正常專利申請通報量占全年專利申請量15.5%。非正常專利申請,前3批撤回率達97%。
2022年通報非正常專利申請95.5 萬件。2022 年我國發明專利申請量為 161.9 萬件,我國實用新型專利申請量為 295.1萬件,我國外觀設計專利申請量為 79.5 萬件。2022年非正常專利申請通報量占全年專利申請量17.8%。
可見,專利申請基本上會有一到兩成被通報的可能,撤回率更是在九成以上,申訴成功的更是寥寥無幾。國家知識產權局運用文本識別、語義聚類等大數據和人工智能處理技術搭建語義檢索引擎,為非正常專利申請排查處理提供技術支持。如果遇到非正常專利申請,不要著急,我們面對的不僅是人工智能還有邏輯獨到的審查員,應撤盡撤是最好的辦法。如果一定要申訴,準備好充分的證據是必不可少的。
(五)非正常申請專利行為的概念
2024年01月20日實施的國家知識產權局《規范申請專利行為的規定》:“
第三條 本規定所稱非正常申請專利行為包括:
(一)所提出的多件專利申請的發明創造內容明顯相同,或者實質上由不同發明創造特征、要素簡單組合形成的;
(二)所提出專利申請存在編造、偽造、變造發明創造內容、實驗數據或者技術效果,或者抄襲、簡單替換、拼湊現有技術或者現有設計等類似情況的;
(三)所提出專利申請的發明創造內容主要為利用計算機技術等隨機生成的;
(四)所提出專利申請的發明創造為明顯不符合技術改進、設計常理,或者變劣、堆砌、非必要縮限保護范圍的;
(五)申請人無實際研發活動提交多件專利申請,且不能作出合理解釋的;
(六)將實質上與特定單位、個人或者地址關聯的多件專利申請惡意分散、先后或者異地提出的;
(七)出于不正當目的轉讓、受讓專利申請權,或者虛假變更發明人、設計人的;
(八)違反誠實信用原則、擾亂專利工作正常秩序的其他非正常申請專利行為。
第四條 任何單位或者個人不得代理、誘導、教唆、幫助他人實施各類非正常申請專利行為。”
2007年8月27日國家知識產權局令第四十五號公布的《關于規范專利申請行為的若干規定》,2017年2月28日國家知識產權局令第七十五號公布的《國家知識產權局關于修改〈關于規范專利申請行為的若干規定〉的決定》和2021年3月11日國家知識產權局公告第四一一號公布的《關于規范申請專利行為的辦法》同時廢止。
(六)非正常申請專利行為的認定及規避方法
1. 從申請文件撰寫的角度認定。
(1)所提出的多件專利申請的發明創造內容明顯相同,或者實質上由不同發明創造特征、要素簡單組合形成的;
發明創造內容明顯相同或經過簡單組合變化而形成多件專利申請,無論這些專利申請是同時提交還是先后提交的,既包括提交多件不同材料、組分、配比、部件等簡單替換或拼湊的發明或實用新型申請,也包括對不同設計特征或要素原樣或細微變化后,進行簡單拼合、替換得到的外觀設計申請。需要特別指出的是“發明創造內容明顯相同”并不包括專利法第九條第一款所允許的同一申請人同日對同樣的發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利的情形。(規避方法:同時或者先后提交發明創造內容應有明顯的保護側重點,使其因為不具備單一性而無法作為一件專利申請。創新主體應該對所有的專利申請文件進行統一審核,并自行或委外進行專利申請前的評估)
(2)所提出專利申請存在編造、偽造、變造發明創造內容、實驗數據或者技術效果,或者抄襲、簡單替換、拼湊現有技術或者現有設計等類似情況的;
“編造、偽造或變造”主要指編造、偽造不存在的發明創造內容、實驗數據、技術效果等行為;或者對已有技術或設計方案加以修改變造后,夸大其效果,但實際無法實現該效果的行為。(規避方法:提供第三方檢測報告來說明并未造假。提供專利申請前的評估報告證明具有新創性,而非抄襲、簡單替換、拼湊現有技術或現有設計)
(3)所提出專利申請的發明創造內容主要為利用計算機技術等隨機生成的;
沒有科研人員實際參與,僅利用計算機手段隨機、無序地形成技術方案或設計方案,不是真實的創新活動。例如,提交的多件申請內容完全是利用計算機技術隨機生成的技術方案、產品形狀、圖案或者色彩。(規避方法:科研人員參與的研發記錄等,證明其不是主要利用計算機程序或者其他技術隨機生成的)
(4)所提出專利申請的發明創造為明顯不符合技術改進、設計常理,或者變劣、堆砌、非必要縮限保護范圍的;
站位本領域技術人員角度,申請人為規避可專利性審查目的,往往故意將本領域常規的或者本可以通過簡單步驟實現的技術路線或設計方案復雜化處理,但實際上并沒有實現技術改進和設計改進,尤其是通過羅列大量、細微非必要技術特征形成的權利要求,本質上毫無必要地縮限了保護范圍。(規避方法:提供專利申請前的評估報告,各類性能檢測報告、產品實物照片、應用場景照片、產線照片、銷售合同、發票等資料)
2. 從申請人的申請行為角度認定。
(1)申請人無實際研發活動提交多件專利申請,且不能作出合理解釋的;
發明創造往往是基于申請人的研發活動,若無實際研發活動,卻提交多件專利申請,又不能作出合理解釋,很大概率是弄虛作假。例如:某公司短期內提交了大量專利申請,但經查證,該公司沒有參保人員和實繳資本,實際為無科研投入、無研發團隊、無生產經營的空殼公司。(規避方法:提供發明人的研發能力證明材料,例如學歷證明、職稱證明等、研發條件證明(例如研發測試設備清單、照片等)。如果專利申請是從第三方轉讓的,提供技術委托開發協議、轉讓協議等資料,同時要提供第三方研發能力的證明材料)
(2)將實質上與特定單位、個人或者地址關聯的多件專利申請惡意分散、先后或者異地提出的;
為逃避被認定為非正常申請專利行為,故意通過注冊多個公司、利用多個身份證件號碼或使用多個公司地址而將本屬于同一申請人的專利申請從時間、地點、申請人等多個角度進行分散提交的行為。(規避方法:除非理由恰當,提供理由恰當的資料文件)
(3)出于不正當目的轉讓、受讓專利申請權,或者虛假變更發明人、設計人的;
主要包括兩種情形:一是出于出于不正當目的倒買倒賣專利申請權的行為。例如,某機構或個人將審查期間的專利申請進行批量轉讓,且轉讓人所持有的專利申請與其經營業務沒有必然關聯;或者受讓人明顯不是出于技術實施或其他合理法律目的受讓專利申請的行為。二是虛假變更發明人、設計人的行為。實踐中發現存在出于不正當利益目的,將未對發明創造作出貢獻的人變更為發明人或設計人的情況,而專利法實施細則第十三條規定,發明人或設計人應當是對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻的人。(規避方法:提供發明人/設計人在研發/設計過程的記錄性文件,實施技術的證明文件。)
3. 從其它角度認定。
違反誠實信用原則、擾亂專利工作正常秩序的其他非正常申請專利行為。
非窮舉式列舉,兜底條款。(規避方法:誠實信用原則。)
4. 從代理人的代理行為角度認定。
任何單位或者個人不得代理、誘導、教唆、幫助他人實施各類非正常申請專利行為。(規避方法:不代理、誘導、教唆、幫助他人實施各類非正常申請專利行為。)
(七)非正常申請專利行為的處理程序
申請人或代理人提交的陳述意見應當旨在證明其申請行為或代理行為不屬于非正常申請專利行為,針對非正常申請專利行為初步認定通報、“審查業務專用函(非正常)”或“審查意見通知書”中指出的非正常申請專利行為認定情形、根據相關認定角度(申請文件撰寫、申請行為或代理行為等)陳述意見并提交證明材料。
證明材料可以包括:
(1)申請基礎真實性的證明材料,例如:證明真實的發明創造活動的材料,與申請人、發明人實際研發能力及資源條件有關的證明材料;
(2)申請目的真實性的證明材料,例如:證明申請以保護創新為目的,而非為牟取不正當利益或者虛構創新業績、服務績效等的材料;
(3)申請行為、代理行為和轉讓行為真實性的證明材料,例如:相關行為真實存在的證明材料、相關行為參與人身份及聯系方式真實性的材料等。
注意:針對問題結合證據說明,避免答非所問。專利申請前保存好研發記錄文件(包括但不限于立項書、項目總結報告、檢測報告等)、開卷資料(技術交底書、評估報告、技術方案溝通記錄、案件審核記錄等)、專利技術應用證明資料(產品實物照片、產線照片、銷售合同、發票、用戶使用報告等)、研發能力證明資料(發明人學歷/職稱證明、申請人研發/測試設備照片、獲得政府或第三方的認定的研發/測試平臺證明,委外協議等研發能力證明資料)等。
(八)相關法律救濟途徑
國家知識產權局對非正常申請專利行為將在充分考慮相關證據的基礎上,秉持客觀、公正、審慎的審查原則進行處理。經申請人意見陳述后,國家知識產權局認為不屬于非正常申請專利行為的,將納入正常審查程序繼續審查。如公民、法人或其他組織對于國家知識產權局處理非正常申請專利行為的具體行政行為不服的,可以依照《國家知識產權局行政復議規程》有關規定向國家知識產權局申請行政復議,或直接向人民法院提起行政訴訟。如專利申請人對國家知識產權局駁回申請的決定不服的,可以依照專利法第四十一條的規定向國家知識產權局請求復審。
(九)非正常申請專利行為認定的后果
1.申請人或者專利權人被認定為非正常申請專利行為的,由縣級以上負責專利執法的部門予以警告,可以處10萬元以下的罰款。專利代理機構,以及擅自開展專利代理業務的機構或者個人代理、誘導、教唆、幫助他人實施各類非正常申請專利行為,將依據《專利代理條例》及相關規定實施行政處罰。對于違反本規定涉嫌犯罪的,依法移送司法機關追究刑事責任;
2.對該非正常專利申請不予減繳專利費用;對于五年內多次實施非正常申請專利行為等情節嚴重的申請人,其在該段時間內提出的專利申請均不予減繳專利費用;已經減繳的,要求其補繳相關減繳費用;
3.在國務院專利行政部門政府網站和有關媒體上予以公告,并將相關信息納入全國信用信息共享平臺;
4.實施非正常申請專利行為損害社會公共利益,并受到市場監督管理等部門較重行政處罰的,依照國家有關規定列入市場監督管理嚴重違法失信名單;
5.在國務院專利行政部門的專利申請數量統計中扣除非正常申請專利行為相關的專利申請數量;
6.對申請人和相關代理機構不予資助或者獎勵;已經資助或者獎勵的,全部或者部分追還。
7.對于優先審查的專利申請,在審查過程中發現為非正常專利申請,國家知識產權局可以停止優先審查程序,按普通程序處理,并及時通知優先審查請求人。(2017年08月01日國家知識產權局《專利優先審查管理辦法》)
8.正在實施集中審查的專利申請,審查業務管理部或審查部門單位在審查過程中發現存在非正常專利申請可以終止同批次集中審查程序。(2019年08月30日國家知識產權局《專利申請集中審查管理辦法(試行)》)
9.出現下列情形的取消國家知識產權試點或示范城市稱號:發生重大群體性、反復、惡意知識產權侵權事件或出現較大數量的非正常專利申請,在全國范圍內造成惡劣影響,未能采取有效措施及時遏制的城市。(2016年11月18日國家知識產權局《國家知識產權試點、示范城市管理辦法》)
10.不以保護創新為目的的非正常專利申請行為,國家知識產權局依法依規將該行為列為失信行為,但能夠及時糾正、主動消除后果的,可以不被認定為失信行為。依據非正常專利申請駁回通知書,認定非正常專利申請失信行為。國家知識產權局對失信主體實施以下管理措施:(一)對財政性資金項目申請予以從嚴審批;(二)對專利、商標有關費用減繳、優先審查等優惠政策和便利措施予以從嚴審批;(三)取消國家知識產權局評優評先參評資格;(四)取消國家知識產權示范和優勢企業申報資格,取消中國專利獎等獎項申報資格;(五)列為重點監管對象,提高檢查頻次,依法嚴格監管;(六)不適用信用承諾制;(七)依據法律、行政法規和黨中央、國務院政策文件應采取的其他管理措施。(2022年01月24日《國家知識產權局知識產權信用管理規定》)
11.存在非正常申請專利行為的專利代理機構或者專利代理師,由中華全國專利代理師協會采取自律措施,對于屢犯等情節嚴重的,由國家知識產權局或者管理專利工作的部門依法依規進行處罰。例如:“從事非正常專利申請行為,嚴重擾亂專利工作秩序”屬于《專利代理條例》第二十五條規定的“疏于管理,造成嚴重后果”的違法行為。省、自治區、直轄市人民政府管理專利工作的部門責令限期改正,予以警告,可以處10萬元以下的罰款;情節嚴重或者逾期未改正的,由國務院專利行政部門責令停止承接新的專利代理業務6個月至12個月,直至吊銷專利代理機構執業許可證。
12.存在非正常申請專利行為的其他機構或個人,由管理專利工作的部門依據查處無資質專利代理行為的有關規定進行處罰,違反其他法律法規的,依法移送有關部門進行處理。
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