從產業鏈的視角出發，探討專利侵權風險在產業鏈中不同企業主體之間的傳導和影響，并且結合不同企業主體在產業鏈的角色，來針對性地剖析來自其他企業主體的專利侵權行為給自身企業所帶來的專利侵權風險，同時給出相應的應對策略，以期能給產業鏈中的企業主體帶來一定的啟示，盡可能降低或避免專利侵權風險。
關鍵詞：產業鏈、專利侵權風險、應對策略
PART01、引言
產業鏈也即產供銷的產業鏈條，整個鏈條中涉及制造商、供應商、采購商、客戶等多個參與主體，而某些參與主體根據實際情況又會變換多個角色，如采購商即可如其名字所傳達的含義，也可化身為制造商來利用采購來的產品生產其他產品，因此，處于產業鏈中的企業會面臨著錯綜復雜的專利侵權風險。作為產業鏈中的一員，企業有必要提前識別專利侵權風險，并準備好應對策略，以避免或者盡量降低專利侵權風險發生的可能性。
那么企業如何識別潛在的專利侵權風險呢?首先，要清楚什么是侵權行為?對此，《民法典》第七編第一千一百六十五條[1]規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。依照法律規定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”其次，要清楚什么是專利侵權行為?對此，《專利法》第十一條[2]規定：發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。
上述《民法典》和《專利法》都是從法條上來闡述什么是侵權行為，略顯抽象。為此，從若干實際場景出發，著重剖析處于產業鏈中的企業面臨產業鏈中其他企業的專利侵權行為所帶來的專利侵權風險。
PART02、專利侵權風險的識別
是否存在專利侵權風險一般按如下步驟逐次判斷：
第一步、判斷是否存在侵權對象，也即是否存在有效專利，若否，則無專利侵權風險，若是，則進行第二步判斷;
第二步、判斷是否存在專利侵權行為，諸如為生產經營目的制造、使用、許諾銷售等專利侵權行為，若否，則無專利侵權風險，若是，則進行第三步判斷;
第三步、判斷侵權產品是否落入上述第一步中有效專利的保護范圍內，若否，則無專利侵權風險，若是，則存在專利侵權行為，也即具有違法性，此時需要進行第四步判斷;
第四步、判斷專利侵權行為是否具有有責性，即是否有阻卻事由來阻卻專利侵權行為的違法性所帶來的責任性，諸如《專利法》第七十七條[3]規定：為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。也即此時只需停止專利侵權行為，無需承擔賠償責任;再如《專利法》第七十五條[4]中規定的“先用權”等。
通過上述四步大概能判斷是否存在專利侵權風險。但是，處于產業鏈中的企業會面臨著錯綜復雜的專利侵權風險，例如可能面臨上游原材料供應商帶來的專利侵權風險，也可能面臨中游設備供應商帶來的專利侵權風險，更有甚者也可能面臨下游客戶帶來的專利侵權風險。為此，主要從如下幾種實際場景，分別識別來自產業鏈中其他企業的專利侵權行為所帶來的專利侵權風險。
2.1來自供應商專利侵權行為的風險識別
企業，特別是生產性企業，需要從供應商處采購原料、設備等生產資料，利用這些生產資料來制備產品，并將產品在市場上銷售。此時需要考慮并識別來自供應商的專利侵權行為會給自身企業帶來什么專利侵權風險?
2.1.1來自單一供應商專利侵權行為的風險識別
2.1.1.1該供應商只供應一種產品
假設A企業為電芯防爆閥制造商，B企業為電芯制造商，A企業作為B企業的供應商向其供應作為電芯結構件的防爆閥，假定A企業向B企業供應的防爆閥存在侵犯專利權人C的專利侵權行為，那么B企業利用該防爆閥生產電芯并銷售是否存在專利侵權行為，主要分為如下幾種情況來區別判斷：
? B企業事先明知A企業供應的防爆閥為侵犯專利權人C的侵權產品，仍然為了生產經營目的購買該防爆閥，并將其用到自身生產的電芯上，則專利權人C可選擇A企業和B企業中至少一者為被告，故B企業存在專利侵權風險，進一步地，B企業可能面臨無法繼續使用該防爆閥以及面臨賠償責任等后果;
? B企業事先不知道A企業供應的防爆閥為侵犯專利權人C的侵權產品，并盡到了合理知識產權調查義務，為了生產經營目的購買該防爆閥，并將其用到自身生產的電芯上，則專利權人C可選擇A企業和B企業中至少一者為被告，故B企業存在專利侵權風險，也即B企業仍然存在專利侵權行為，但是只要能證明該防爆閥具有合法來源，如該防爆閥為B企業通過合法途徑以當時市價合理購得，B企業只需停止使用侵權產品而無需承擔賠償責任;
? B企業事先不知道A企業供應的防爆閥為侵犯專利權人C的侵權產品，為了生產經營目的購買該防爆閥，并將其用到自身生產的電芯上，則專利權人C可選擇A企業和B企業中至少一者為被告，故B企業存在專利侵權風險，若此時，B企業無法證明該防爆閥具有合法來源，則B企業可能面臨無法繼續使用該防爆閥以及面臨賠償責任等后果;
? 為了生產經營目的，B企業購買該防爆閥，并將其用到自身生產的電芯上，但A企業的防爆閥存在“在專利權人C的專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的”的情形，則B企業不存在專利侵權風險;
? 為了生產經營目的，B企業購買該防爆閥，并將其用到自身生產的電芯上，但A企業的防爆閥并非A企業制造，而是購自經專利權人C許可的單位、個人售出后的防爆閥,此時專利權人C權利用盡，則B企業不存在專利侵權風險。
2.1.1.2該供應商供應多種產品
假設A企業為電芯防爆閥制造商，同時也是電芯殼體供應商，B企業為電芯防爆外殼制造商，A企業作為B企業的供應商向其同時供應電芯防爆閥和電芯殼體，B企業通過電芯防爆閥和電芯殼體組裝成電芯防爆外殼;
若A企業向B企業供應的防爆閥或電芯殼體存在侵犯專利權人C的專利侵權行為，則可依據上述“2.1.1.1”中的情況，判斷B企業利用該防爆閥或電芯殼體生產電芯防爆外殼并銷售是否存在專利侵權行為;
若A企業向B企業供應的防爆閥和電芯殼體均不侵犯他人專利權，但是，B企業利用該防爆閥和電芯殼體生產的電芯防爆外殼侵犯專利權人C的專利權，B企業構成直接侵權，此時，A企業是否侵權專利權人C的專利呢?主要分如下情況討論：(1)假設A企業向B企業供應防爆閥和電芯殼體的同時，也提供給B企業兩者的組裝說明書，或者雖未提供，但是兩者組裝關系唯一，換言之，B企業類似是電芯防爆外殼的純組裝企業，則A企業構成間接侵權，且A企業與B企業也構成共同侵權，應當承擔連帶民事責任;(2)假設A企業向B企業供應的防爆閥和電芯殼體之間并不能直接組裝在一起，需要經過中間部件配合才能實現兩者組裝成形，則A企業無專利侵權風險。
2.1.2 來自多個供應商專利侵權行為的風險識別
假設A企業為電芯防爆閥制造商，D企業為電芯殼體供應商，B企業為電芯防爆外殼制造商，A企業向B企業供應電芯防爆閥，D企業向B企業供應電芯殼體，B企業通過電芯防爆閥和電芯殼體組裝成電芯防爆外殼，該電芯防爆外殼侵犯專利權人C的專利權，B企業構成直接侵權，此時，A企業和D企業是否侵權專利權人C的專利呢?主要分如下情況討論：
(1)A企業和D企業事先存在意思聯絡，通過分別生產電芯防爆閥和電芯殼體，且兩者只能用于B企業生產的電芯防爆外殼的關鍵部件，則A企業和D企業具有幫助B企業實施直接侵害專利權人C專利權的故意，其行為與專利直接侵權行為存在因果關系,因此，A企業和D企業構成間接侵權;
(2)A企業和D企業事先無意思聯絡，分別生產電芯防爆閥和電芯殼體，且電芯防爆閥和電芯殼體具有通用性，不僅可用于B企業生產的電芯防爆外殼，還可用于其它電芯防爆外殼產品，則A企業和D企業無專利侵權風險。
2.1.3 來自多級供應商專利侵權行為的風險識別
假設A企業為電芯防爆閥制造商，D企業為采購A企業的電芯防爆閥制造電芯防爆外殼的制造商，B企業為電芯制造商，其采購D企業的電芯防爆外殼生產電芯，換言之，D企業為B企業的一級供應商，A企業為B企業的二級供應商，假設A企業制造的電芯防爆閥侵犯專利權人C的專利權，則B企業是否存在專利侵權風險?此時，可以參照“2.1.1.1”中的實際場景逐層判斷，也即根據“2.1.1.1”先判斷D企業是否存在專利侵權風險，再根據“2.1.1.1”判斷B企業是否存在專利侵權風險即可。當然，此判斷規則還可以擴展至三級及以上的供應商。
2.2 來自銷售商專利侵權行為的風險識別
在進行下述情況判斷時，先假設海外關于專利侵權的規定與國內一致，若不一致，首先要確定海外相應銷售地的法律是如何規定專利侵權的，以當地法律規定來判斷。
A企業為銷售商，B企業為電芯制造商，A企業銷售B企業的電芯，并將該電芯在海外售賣，假設B企業制造的電芯在國內無專利侵權風險，但是在海外存在專利侵權風險，B企業也只是在國內售賣電芯，那么因為A企業的行為，B企業在海外是否存在專利侵權風險?主要分為如下情況討論：
? 假如A企業為B企業的代理商，也即A企業得到B企業授權可以銷售電芯，并明確允許或者默許A企業將電芯在海外售賣，則B企業在海外存在專利侵權風險;
? 假如A企業為B企業的經銷商，也即A企業通過擁有B企業的電芯，并將該電芯轉賣至海外，B企業并未授權A企業將電芯轉賣至海外，A企業自身出于中間商賺差價的盈利目的而將電芯轉賣至海外，則B企業在海外不存在專利侵權風險，或者雖然存在專利侵權風險，但是事后可以找A企業追償。
2.3來自供應商和銷售商兩者專利侵權行為的風險識別
在進行下述情況判斷時，先假設海外關于專利侵權的規定與國內一致，若不一致，首先要確定海外相應銷售地的法律是如何規定專利侵權的，以當地法律規定來判斷。
A企業為銷售商，B企業為電芯制造商，C企業為電芯防爆閥制造商，C企業向B企業供應電芯防爆閥用于其生產電芯，假設C企業生產的電芯防爆閥在國內無專利侵權風險，但是在海外有專利侵權風險，A企業銷售B企業的電芯，并將該電芯在海外售賣，B企業也只是在國內售賣電芯，那么因為A企業的行為，B企業和C企業在海外是否存在專利侵權風險?主要分為如下情況討論：
? 假如A企業為B企業的代理商，也即A企業得到B企業授權可以銷售電芯，并明確允許或者默許A企業將電芯在海外售賣，則B企業在海外存在專利侵權風險;
? 假如A企業為B企業的經銷商，也即A企業通過擁有B企業的電芯，并將該電芯轉賣至海外，B企業并未授權A企業將電芯轉賣至海外，A企業自身出于中間商賺差價的盈利目的而將電芯轉賣至海外，則則B企業在海外不存在專利侵權風險，或者雖然存在專利侵權風險，但是事后可以找A企業追償;
? 假如C企業與B企業合同約定其提供的電芯防爆閥只允許在國內使用，不允許在海外使用，則C企業在海外不存在專利侵權風險，或者雖然存在專利侵權風險，但是事后可以找A企業追償;
? 假如C企業明確允許或者默許B企業將采用其提供的防爆閥的電芯在海外售賣，C企業存在專利侵權風險。
2.4來自合作開發者的專利侵權行為的風險識別
假設A企業為電芯制造商，B企業為新能源汽車制造商，兩家企業通過合作開發的方式生產了一款電芯，并由A企業生產交付于B企業，B企業將該款電芯用于其制造的一款新能源汽車上。該款電芯侵犯專利權人C的專利，那么B企業是否存在專利侵權風險，具體可按照上述“2.1.1.1”中的情況進行判斷，經判斷B企業存在專利侵權風險，而且A企業和B企業大概率構成共同侵權。
2.5 來自制造商的專利侵權行為的風險識別
假設A企業為電芯制造商，B企業為銷售商，A企業制造了一款電芯，該款電芯侵權專利權人C的專利權，B企業擁有A企業該款電芯并售賣，那么B企業是否存在專利侵權風險，主要分為如下情況討論：
? 假如B企業為A企業的代理商，也即B企業得到A企業授權可以銷售電芯，則B企業存在專利侵權風險;
? 假如B企業為A企業的經銷商，也即B企業購買了A企業的電芯進行再次銷售以賺取差價，此時要考慮B企業是否能主張合法來源，若能，則此時只需停止售賣侵權產品即可，免除賠償責任;若不能，B企業同樣面臨著專利侵權風險。
PART03、應對策略
上述“2 專利侵權風險的識別”部分通過分門別類的方式對常見的產業鏈中企業遇到的專利侵權風險進行了總結歸納。但是，實際情況遠比上述羅列的多和復雜。當企業面對來自產業鏈中其他企業的專利侵權行為所帶來的專利侵權風險時，如何在專利侵權風險來臨之前、之時和之后這三個關鍵節點做好應對策略，顯得尤為重要，本部分試圖從這三個關鍵節點來闡述常見的應對策略。
? 專利侵權風險來臨之前，企業應與產業鏈中其他企業就專利侵權責任在合同中劃分明確;諸如：針對企業直接外采供應商產品的情況，企業應要求供應商在合同中對其提供的產品承擔全部知識產權風險，也即所謂的免責條款，雖然免責條款并不一定能規避專利侵權風險，但是至少能成為后續企業向供應商追償的依據;針對企業與其他企業合作開發的產品，應在合同中劃分清楚哪些是企業自身開發的方案，哪些是合作者開發的方案，從而按誰開發誰擔責的原則承擔相應責任。當然，有時很難劃分清楚合作開發的產品中相應的知識產權風險責任，此時更應該在合同中約定清楚“諸如遇到專利侵權風險時，誰負責應對?如若應對失敗，誰負責賠償?”等;
? 專利侵權風險來臨之時，企業可依據上述“2 專利侵權風險的識別”部分中羅列的常見場景，進行逐一判斷是否確實存在專利風險、存在專利風險的大小、可能賠償的數額等;
? 專利侵權風險來臨之后，此時需要根據評估結果采用諸如專利許可、專利購買、無效宣告、現有技術抗辯、先用權等應對策略。同時，也應反過來查看前期所簽訂合同中知識產權方面的約定，依據相應約定來進行諸如誰應對、誰賠償等方面的責任劃分及后續追償等舉措。
PART04、結語
從產業鏈的視角出發，探討專利侵權風險在產業鏈中不同企業主體之間的傳導和影響，并且結合不同企業主體在產業鏈的角色，來針對性地剖析來自其他企業主體的專利侵權行為給自身企業所帶來的專利侵權風險，同時給出相應的應對策略，以期能給產業鏈中的企業主體帶來一定的啟示，盡可能降低或避免專利侵權風險。
參考文獻：
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[2] 中華人民共和國國家知識產權局. 中華人民共和國專利法[M]. 第十一條。
[3] 中華人民共和國國家知識產權局. 中華人民共和國專利法[M]. 第七十七條。
[4] 中華人民共和國國家知識產權局. 中華人民共和國專利法[M]. 第七十五條。
(原標題：處于產業鏈中的企業對專利侵權風險的識別及應對策略)
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