在專利侵權糾紛案件中，專利侵權賠償數額的認定是各方爭議的焦點。對于原告而言，在前期付出不少的啟動專利侵權訴訟的成本下，賠償數額是否達到預期是原告評判訴訟是否成功的關鍵所在。對于被告而言，在侵權事實無法反駁時，降低原告訴請中的賠償數額就成為最后也是最重要的訴訟抗辯理由。
在我國現行的《專利法》中，關于專利侵權賠償數額的認定有實際損失、侵權所得、許可費合理倍數、懲罰性賠償、法定賠償這五種方式，其中實際損失和侵權所得排在第一順位，許可費的合理倍數排在第二順位，在前述基礎上存在故意侵權行為的，可以適用懲罰性賠償，最后實在無法證明前述所列金額的，則由法院在一定數額范圍內根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素進行確定。
本文將結合專利侵權案件賠償數額的司法現狀，從不同訴訟主體的角度，針對五種認定方式進行分析，幫助各訴訟主體在專利侵權案件中，明確賠償數額的認定方式和計算標準，從賠償數額上維護自己的合法權益。
一、我國專利侵權賠償數額的司法現狀
根據國家知識產權局發布的《2022年中國專利調查報告》顯示，針對專利侵權訴訟案件的法院判定賠償、法院調解或庭外和解金額，專利權人選擇在10萬—50萬元(不含50萬元)和不足10萬元的比例較高，分別為19.9%和 18.4%。選擇金額在50萬—100萬元(不含 100萬元)、100萬—500萬元(不含 500 萬元)和500萬元以上的專利權人占比分別為 9.2%、9.0%和 7.3%。無賠償的專利權人比例為 36.3%。具體如下表所示：
由此可見，超過1/3的專利侵權案件，原告沒有獲得任何賠償，這與一般的民事侵權案件相比，獲取賠償的比例低了許多，這也與專利侵權案件的特征有關。專利侵權案件的權利基礎即專利權與一般民事侵權案件的人身、實體財產(房、車)等相比具有不穩定性，尤其是實用新型和外觀設計專利沒有經過實質審查階段，是否具備專利法中的授權的各項條件并沒有詳細審核，且被告一般也會在專利侵權訴訟中對原告的專利權向國家知識產權局提起無效，因此專利權雖然也是法定權利，但并不具備當然的穩定性。此外，訴訟主體是否適格、侵權產品的技術特征是否落入專利權有效的權利要求的保護范圍、是否是使用在先、權利用盡等都會對侵權事實產生影響，這也就導致司法實踐中部分案件侵權事實無法被證實和認定，進而就失去了獲得賠償的前提。
以上海市最近五年專利侵權糾紛案件進行分析，近80%的案件的標的額不足50萬，約19%的標的額在50萬到500萬之間，500萬以上的標的額不足1%。
綜上所述，我國目前司法實踐中，90%以上的專利侵權案件的賠償范圍都在法定賠償的限額500萬以下。權利人在起訴時為了獲取最大利益，往往在訴訟請求中主張高額的判賠數額，但實際上能夠得到法院支持的部分卻不多。因此，權利人想要通過專利訴訟獲取大額賠償，需要在起訴前明確賠償數額的計算方法和計算標準，充分搜集相關的有利證據，保障自己的主張符合法律規定以提高勝訴的可能性。
二、專利侵權賠償數額司法認定的方式
2.1、實際損失
以實際損失為專利侵權賠償數額為基準符合我國一般侵權責任所適用的“損失填平”原則，即因侵權行為所導致的利益損失為多少，則侵權方應當賠償多少。專利侵權案件的實際損失一般指直接利益損失，而不包括預期利益損失，通常只統計與之前銷量相比的減少量，而不計算預期的增量。計算方式以專利產品銷量的實際減少量乘以每件專利產品的利潤進行計算。
但在司法實踐中，原告往往難以提供確鑿的證據的證明自身專利產品的銷售量因被告侵權而減少的數量。其一，專利產品的銷售量與許多因素相關，有時企業發展較好，專利產品的銷售量還可能增長。其二，即使專利產品的銷售量減少，造成銷量減少的原因也不一定完全由侵權行為所導致，還可能與自身減產或業務調整有關。因此，原告一般也不會以銷售量減少來主張利益損失。
鑒于以上情形，原告有時也將侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的利潤所得之積視為因被侵權所受到的損失。需要注意的是，每件侵權產品的利潤實際低于權利人產品的利潤，所以將侵權產品的獲利作為賠償額，實際并不能完全填補權利人的損失。
2.2、侵權所得
當實際損失難以確定時，則可以采用被告的侵權所得來估算，雖然以此確認賠償額可能低于實際損失，但在司法實踐中，侵權所得從證據上相對容易獲取和計算。
侵權所得一般根據侵權產品的銷售量乘以每件侵權產品的利潤確定。考慮到財務費用、管理費用一般在企業支出中占有相當大的比例，而正常情況下這些費用確實為被告的實際支出，因此應當將其從被告侵權所獲利潤中相應減掉，即按照營業利潤計算。在許多案件中，被告除生產侵權產品外還有其他產品，但其財務賬冊中反映的費用是企業支出的總費用，這就需要法院根據實際情況從中劃分出應當合理分攤到侵權產品上的費用，有時還需要委托審計部門進行審計。
對于完全以侵權為業的被告，一方面由于其財務賬冊一般很不規范，另一方面也為了體現對故意侵權的懲治力度，因此可以按照產品銷售利潤計算賠償額。
司法實踐中，被告往往不會將自身的財務賬冊主動作為證據提供，導致法院和權利人很難獲取準備的銷售數據和利潤。根據《專利法》第七十一條第四款規定，侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。在“卡西歐”手表外觀設計專利侵權糾紛一案(案號：(2021)滬民終365號)中，法院責令被告提供財務賬冊，被告拒不提供，法院最終依據原告主張判令被告賠付880萬元。
此外，侵權產品所獲取的利潤不一定全是由涉案專利技術所產生，在計算利潤時，還需重點考量涉案專利對于侵權產品的利潤貢獻率。這里所說的利潤貢獻率是指涉案專利技術的技術特征以及所實現的有益效果對于侵權產品的實際市場價值的貢獻大小。如涉案專利技術涵蓋了侵權產品的所有特征，且侵權產品所能實現的功能全是由涉案專利技術所產生的，則可以認定涉案專利的利潤貢獻率較高。如侵權產品除了涉案專利技術的特征外，還有其他部件的，則不宜將侵權產品的利潤全部歸因于涉案專利。例如在無錫國威陶瓷電器有限公司、蔣國屏與常熟市林芝電熱器件有限公司、蘇寧易購集團股份有限公司侵害實用新型專利權糾紛案(案號：(2018)最高法民再111號)中，最高院將涉案專利對侵權產品的貢獻率定為50%。如涉案專利技術僅是侵權產品的一小部分，或者專利技術所實現的有益效果對于侵權產品產量而言作用有限，侵權產品的獲利不主要依靠該涉案專利的，則利潤貢獻率相對較低。例如在780VMI荷蘭公司與薩馳華辰機械(蘇州)有限公司、薩馳機械工程(上海)有限公司侵害發明專利權糾紛一案(案號：(2016)蘇05民初780號)中 ，涉案專利產品只是作為另一產品的零部件，蘇州中院就根據零部件本身的價值及其在實現成品利潤中的作用等因素，經過詳細計算后將涉案專利對的利潤的貢獻率定為7.89%至11.84%。
2.3、許可費合理倍數
在實際損失和侵權所得均難以確定的情況下，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節、專利許可使用費數額以及該專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該許可使用費的1至3倍確定賠償數額。例如在徐斌、寧波路寶科技實業集團有限公司訴河北易德利橡膠制品有限責任公司、河北冀通路橋建設有限公司侵害發明專利權糾紛案(案號：(2020)最高法知民終1696號)中，被告未經許可侵害標準必要專利，法院最終以兩倍許可費確定賠償額為300萬元。
在美國等國家，專利侵權案件以合理許可費倍數方法計算賠償額是最主要的方式，但在我國卻缺乏適用的基礎。根據《2022年中國專利調查報告》顯示，我國有效專利許可率常年在6%左右，而且自2017年起呈下降趨勢，2022年下降至5.3%，為今年來最低水平。由此可見，我國只有少量的專利有專利許可費可以參考，絕大部分專利侵權案件還是無法通過許可費合理倍數來確認賠償額。
新修訂的《專利法》實際考慮到了我國專利許可率較低的問題，并針對性地創立了專利開放許可制度，專利權人可自愿以書面方式向國家知識產權局聲明愿意許可任何單位和個人實施其專利，并明確許可費支付方式和標準，則國家知識產權局可予以公告，實施開放許可。這項制度或許可以有效增加我國的專利許可率，同時專利侵權糾紛案件也可以更好地以專利許可費的倍數來確定賠償額。
2.4、懲罰性賠償
為了打擊故意侵犯專利權的行為，在“損失填平”原則的基礎上，《專利法》還新增了懲罰性賠償制度，對故意侵犯專利權，情節嚴重的，可以在實際損失、侵權所得、許可費合理倍數確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。
根據《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》，適用懲罰性賠償應當考量侵權者的主觀故意和客觀侵權行為的情節嚴重性。
2.4.1主觀故意的認定
該司法解釋第三條規定，對于侵害知識產權的故意的認定，人民法院應當綜合考慮被侵害知識產權客體類型、權利狀態和相關產品知名度、被告與原告或者利害關系人之間的關系等因素。對于專利侵權案件故意的認定，則需要考量專利權的類型(是發明、實用新型還是外觀設計)、專利權的授權情形、專利產品的市場知名度以及原被告之間的利益關系等。該規定還具體列舉了幾種可以初步認定被告具有侵害知識產權故意的情形：
(1)被告經原告或者利害關系人通知、警告后，仍繼續實施侵權行為的;
(2)被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害關系人的法定代表人、管理人、實際控制人的;
(3)被告與原告或者利害關系人之間存在勞動、勞務、合作、許可、經銷、代理、代表等關系，且接觸過被侵害的知識產權的;
(4)被告與原告或者利害關系人之間有業務往來或者為達成合同等進行過磋商，且接觸過被侵害的知識產權的……
以上四種情形，主要是被告明知或者應當知道其行為是侵犯原告合法權利而繼續實施侵權行為，可以認定被告具備侵權的主觀故意。
2.4.2客觀侵權行為情節嚴重性的認定
該司法解釋第四條規定，對于侵害知識產權情節嚴重的認定，人民法院應當綜合考慮侵權手段、次數，侵權行為的持續時間、地域范圍、規模、后果，侵權人在訴訟中的行為等因素。并列舉了幾種可以認定為情節嚴重的情形：
(1)因侵權被行政處罰或者法院裁判承擔責任后，再次實施相同或者類似侵權行為;
(2)以侵害知識產權為業;
(3)偽造、毀壞或者隱匿侵權證據;
(4)拒不履行保全裁定;
(5)侵權獲利或者權利人受損巨大;
(6)侵權行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康……
當被告同時具有上述主觀故意和侵權行為的情節嚴重性的情形時，原告即可以主張懲罰性賠償，需要注意的是懲罰性賠償必須在一審法庭辯論終結前提出，超過此時間節點增加懲罰性賠償的訴請的，只能另行提起訴訟。
2.5法定賠償
法定賠償是我國目前專利侵權糾紛中確定賠償額最主要的方式，近乎95%的案件均采取法定賠償。在窮盡前述方法仍不能明確賠償數額時，法院可自行根據案件具體情況來確認賠償數額，賠償數額的范圍在3萬元和500萬元之間。
法定賠償數額的下限和上限之間差距較大，這也給了法院較大的自由裁量權。按照《專利法》第七十一條法律規定，法院需根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素在法定賠償數額之間確定賠償額。
考量專利權的類型主要是看被告侵權產品侵犯的權利人的專利權的類型屬于發明、實用新型還是外觀設計，一般認為，發明專利的價值高于實用新型，實用新型的價值高于外觀設計，所以侵犯發明專利的賠償數額一般高于實用新型，侵犯實用新型的賠償數額高于外觀設計。
侵權行為的性質和情節則需要綜合評判，主要包含以下幾點：首先是看被告的侵權行為具體包含哪些，是否有制造、使用、銷售、進口中的一種或者幾種行為;其次，核實侵權行為持續的時間長短，侵權產品銷售的數量以及地域，分析侵權產品給權利人造成的市場負面影響;再次，明確權利人產品和侵權產品的利潤，對比市場同行業領域內的產品的一般利潤，估算單件產品的利潤數額。最后，侵權人的主觀故意，是否已經受過行政處罰，侵權情節是否嚴重、同類案件的判決數額等也會影響法院判定的依據。
此外，法定賠償數額包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支，主要包括律師費，公證費，鑒定費等，原告在起訴時可以主張由被告方承擔此費用。實際上，不僅在專利侵權案件中，在專利權權屬糾紛中，司法裁判也傾向于認為一旦確認被告的專利權應為原告所有的，原告也有權主張律師費等合理開支。
三、影響賠償數額的其他因素
3.1 約定賠償
約定賠償指的是當事人關于一方侵犯專利權時所應賠償的數額已經事先作出了約定，在訴訟中，主張以該約定的數額進行賠償。此前，關于是否應當支持約定賠償作為裁判依據還存在一定爭議，部分法院在裁判中認為專利侵權案件應當以法定的專利侵權賠償方式來進行明確，而不能同時適用約定賠償，否則會造成侵權和違約的競合。
但是，最高院在裁判中最終明確支持專利侵權案件可以適用當事人之間約定的賠償數額，這一方面是充分尊重當事人在民法領域的意思自治，另一方面可以減輕原告方關于利益損失的舉證責任，保障權利人的合法權益。
3.2 訴訟時效
根據《專利法》第七十四條規定，侵犯專利權的訴訟時效為三年，自專利權人或者利害關系人知道或者應當知道侵權行為以及侵權人之日起計算。
對于侵權行為超過三年的，當原告方計算自身利益損失或者被告侵權獲利時，所依據的財務賬冊或者合同已經超過三年的，被告方有權以超過訴訟時效為由進行抗辯。即法律所保護賠償數額僅限于三年內，超過三年的利益損失被告已經無需進行賠償。需要注意的是，法院在審理中不會主動適用訴訟時效，被告需自行在訴訟中提及時效抗辯。
3.3 先用權
根據《專利法》第七十五條第三款規定，在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的不視為侵犯專利權。如果在涉案專利申請日前，被告實際已經開始實施專利，則在原有范圍內，被告有權以先用權主張不侵權抗辯，只有超出原有使用范圍的部分侵權產品才能計算到侵權獲利中。
根據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第一十五條規定，被訴侵權人以非法獲得的技術或者設計主張先用權抗辯的，人民法院不予支持。如果被告是以侵犯商業秘密等違法方式獲得的技術，即使在申請日已經實施該專利的，仍不能引用先用權進行抗辯，被告所有的侵權產品均需計算到侵權獲利中。
四、總結和建議
專利侵權案件的損害賠償數額一直以來都是實務和理論研究的熱點，第四次專利法修改對于賠償數額也作出了進一步的規定，但現有法律法規還是相對籠統，司法實踐中也很難進行量化。筆者認為可以從提高專利許可率，鼓勵約定賠償，細化法定賠償標準等方面進行完善。
對于權利人而言，應當在起訴前根據掌握的證據選擇合適的賠償方式，如想獲取大額賠償，則盡量選擇利益損失或侵權所得這兩種方式，并提供足夠的證據證明銷售的減量或者侵權產品的銷量數額以及單件產品的利潤，保障自己計算方式和主張的數額等到法院的支持。
對于被訴侵權人而言，則應當充分考量己方的救濟途徑有哪些，基于權利人所提出的主張，結合案件實際情況，是否可以從計算標準、利潤區間、專利貢獻率、訴訟時效、先用權等角度進行抗辯，降低賠償數額。
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