原標題：實用新型專利侵權抗辯幾個要點
應對實用新型專利侵權糾紛，需要結合案件具體情況給出對應策略，本文從作者經辦的武漢中級人民法院審理的一件實用新型專利侵權案件，從被控侵權人的角度闡述實用新型專利侵權糾紛抗辯的幾個要點，拋磚引玉，也希望引發各位讀者的思考，歡迎交流探討。
實用新型專利也被稱之為“小專利”，相比于發明專利而言，實用新型專利具有授權快、年費低的特點，受到專利申請人的青睞，中國實用新型專利數量日趨增多，因侵犯實用新型專利權產生的糾紛也日漸增多，為了更好地應對專利侵權糾紛問題，本文從作者經辦的武漢中級人民法院審理的一件實用新型專利侵權案件，【案號：(2019)鄂01民初5160號】從被控侵權人的角度闡述實用新型專利侵權糾紛抗辯的幾個要點，拋磚引玉，也希望引發各位讀者的思考，歡迎交流探討。
一、從是否侵權的角度入手——禁止反悔原則的適用
在專利授權實踐中，專利申請人會通過對權利要求書或者說明書進行限縮以便快速獲得授權，但在侵權訴訟中又試圖通過等同侵權將已放棄的技術方案重新納入專利權的保護范圍，為了權衡專利申請人的利弊得失，這種情況在法律上是不予保護的，即通過縮小專利權的保護范圍，權利人已經獲得了加速擁有專利權的好處，不能在后期的專利訴訟中又將放棄的技術方案納入專利權的保護范圍使專利權人“兩頭得利”，因此，一定要注意原告的專利技術方案是否能得到法律的支持。
二、從權利基礎入手，找尋實用新型專利權利不穩定的證據，撼動請求權基礎，從根源上化解專利侵權難題
（一）提出專利無效是抗辯的第一選擇
行業人士都非常清楚，有專利侵權訴訟，則80%的幾率會打無效宣告，因為無效宣告是一個摧毀權利基礎的行為，即：質疑發起訴訟的權利基礎權利的有效性或穩定性，一旦專利權被成功無效，相應地其提起訴訟權利基礎就不復存在，原告無請求權基礎，相當于釜底抽薪，被告獲得勝訴。
注：(2019)鄂01民初5160號案件，經過2次開庭，被告以現有技術+權利要求書保護范圍不確定 艱難抗辯，但是最后還是因為無效宣告獲得成功，最終獲得勝訴。
（二）權利要求保護范圍不清楚
《專利法》第二十六條第四款規定“權利要求書應當以說明書為依據，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。”根據法律規定，專利權的保護范圍應當清楚，如果實用新型專利權的權利要求書的表述存在明顯瑕疵，結合涉案專利說明書、附圖、本領域的公知常識及相關現有技術等，不能確定權利要求中技術術語的具體含義而導致專利權的保護范圍明顯不清楚，則因無法將其與被訴侵權技術方案進行有實質意義的侵權對比，從而不能認定被訴侵權技術方案構成侵權。
三、現有技術抗辯
現有技術抗辯又稱公知技術抗辯，是指在專利侵權訴訟中，被控侵權人針對原告的侵權指控舉證證明自己實施的是與原告專利申請日前的公知技術相同或等同的技術，以免除侵權責任，是被控侵權人維護自己合法權益的一種應訴措施。
專利法第六十七條：在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十四條規定了：被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的技術屬于專利法第六十二條規定的現有技術。被訴侵權設計與一個現有設計相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的設計屬于專利法第六十二條規定的現有設計。
本案((2019)鄂01民初5160號)中被告作為重點的現有技術抗辯答辯：
涉案的產品實施的是現有技術(自有專利+公知常識或慣用手段)簡單組合，不構成專利侵權。
對自有專利部分以及公知常識或慣用手段做技術特征的梳理、組合，與原告的實用新型專利進行技術特征比對如下……
按照相關法律規定、司法裁判實務，被訴技術方案是現有技術+公知常識的簡單組合，被告的現有技術抗辯成立。
四、合法來源抗辯
專利法第七十七條規定:“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。”
五、若實質上確有侵權之嫌疑，則開展數額之辯，即從賠償數額上盡可能減輕侵權所帶來的不利后果
（一）從被告實際獲利的層面出發，對原告提出的高額索賠進行抗辯
相關案件代理詞表述為：
假設認定侵權成立，原告索賠的100萬無依據，相反的，被告舉證在涉案項目中毛利潤7%、毛利約為20萬元，扣除被告專利的至少一半貢獻部分，被告因為涉案專利獲利不超過10萬元。
且本節論述均假設法院認定侵權成立的前提下，如侵權不成立，也不構成被告對侵權的自認。
首先：原告主張選擇適用法定賠償額，不符合法定賠償適用次序。
新修訂的《專利法》第七十一條第一款規定，侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定;權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。對故意侵犯專利權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。(為增強文章的可讀性，本文引用新修改的專利法)
按照法律規定，專利侵權賠償按照以下次序確定：原告受損或者被告獲利、法定賠償。在原告涉案項目受損沒有舉證的情況下，應該考慮被告獲利的情況，不能直接跳到法定賠償環節。
此外，還可以列舉間接證據，比如同行業的上市公司，作為行業內業績最好的公司，其毛利潤是多少，從而證明被告的獲利空間，如果原告認為被告的核算不客觀，可以要求法院選定審計或者評估機構，對被告獲利做出核算與審計。
（二）從專利對于侵權產品利潤的貢獻度角度出發，專利對于被告獲利的貢獻是非常有限的，約為_____%,從而減少侵權賠償數額。
根據涉案專利說明書對發明創造有益效果的記載，……，不宜將侵權產品的利潤全部歸因于涉案專利，涉案專利對于侵權產品利潤的貢獻度僅為_____%。
實際案例“代理意見”表述為：涉案項目，被告作為行業技術領先的我公司，被選為標準參編單位，且自有專利對于涉案產品也有較大的貢獻度(不低于50%)，所以反證涉案專利在涉案項目中貢獻度小于 50%，即使按照前述總獲利 20 萬計算，涉案專利最多只有一半，即不超過 10 萬元。
結語
應對實用新型專利侵權糾紛，還需要結合案件具體情況給出對應策略，可以結合涉案專利的授權年限、專利許可費用、侵權損害賠償與實用新型專利的創新程度、專利權評價報告、侵權的性質和情節、侵權者的主觀心態、侵權產品的銷售數量及單價、侵權規模及范圍、侵權行為的性質、相關行業利潤等方面進行分析闡述，為被告或被控侵權人爭取到最大的利益保護。
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