本文針對如何判斷涉及算法或計算機程序的發(fā)明專利是否屬于保護客體，提出了一個判斷規(guī)則，即方案是否同時滿足：1)有客觀世界連接點;2)利用了自然規(guī)律。并對該規(guī)則進行了驗證。以期使保護客體的判斷方法更簡單、結(jié)論更明確。

涉及算法或計算機程序的發(fā)明專利會遇到一個難點問題，即是否屬于保護客體的判斷。為此專利審查指南在第二部分第九章給出了多個判斷示例。然而，在面對一些實際案例時，這些示例的指引還不足以堅定自己的信心。

本文作者希望建立一個“普世”的判斷規(guī)則，通過該規(guī)則可較為輕松地來判斷是否屬于保護客體。本文的方法是先探討保護客體的法律依據(jù)，依靠理性和演繹法推理出這個規(guī)則，然后通過審查指南給出的典型示例進行驗證。

一、專利法第二條第二款與第二十五條第一款第（二）項的關(guān)系

保護客體的法律依據(jù)是專利法第二條第二款以及第二十五條第一款第(二)項(智力活動的規(guī)則和方法)。這兩個條款是什么關(guān)系呢?

第二條第二款是這么表述的：“發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案”。關(guān)鍵詞是“技術(shù)方案”，只有構(gòu)成技術(shù)方案才是專利保護的客體。

第二十五條第一款第(二)項的智力活動的規(guī)則和方法，“由于其沒有采用技術(shù)手段或者利用自然規(guī)律，也未解決技術(shù)問題和產(chǎn)生技術(shù)效果，因而不構(gòu)成技術(shù)方案。它既不符合專利法第二條第二款的規(guī)定，又屬于專利法第二十五條第一款第(二)項規(guī)定的情形”。

從中可以看清二者的關(guān)系：如果一個方案屬于智力活動的規(guī)則和方法，則肯定不符合專利法第二條第二款。如果一個方案不屬于智力活動的規(guī)則和方法，也有可能不符合專利法第二條第二款。

因此，只需要判斷是否符合專利法第二條第二款即可。而審查指南的審查邏輯是：“如果要求保護的權(quán)利要求作為一個整體不屬于專利法第二十五條第一款第(二)項排除獲得專利權(quán)的情形，則需要就其是否屬于專利法第二條第二款所述的技術(shù)方案進行審查”。可能是因為“智力活動的規(guī)則和方法”相對較容易判斷，而“是否符合專利法第二條第二款”較難判斷，但它是無法繞開的。

二、判斷規(guī)則

接下來，我們?nèi)リP(guān)這個難點：如何判斷是否符合專利法第二條第二款。

第二條第二款的關(guān)鍵詞是“技術(shù)方案”。審查指南指出“技術(shù)方案是對要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合。技術(shù)手段通常是由技術(shù)特征來體現(xiàn)的。”從反面來說，“未采用技術(shù)手段解決技術(shù)問題，以獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果的方案，不屬于專利法第二條第二款規(guī)定的客體。”

可以看出，在判斷是否符合專利法第二條第二款時，審查指南反復出現(xiàn)的關(guān)鍵詞是：

(1)構(gòu)成技術(shù)方案(這是核心關(guān)鍵詞，由技術(shù)手段/技術(shù)特征組成)

(2)解決技術(shù)問題

(3)利用自然規(guī)律

(4)產(chǎn)生技術(shù)效果

審查指南中各示例總是從這四個方面來分析，同時滿足才會得出是保護客體的結(jié)論。但這四個概念又互相交織，我們嘗試看看是否可以簡化。

對于任何一個完整的專利申請而言，是否一定有一個“方案”，一定有一定的“效果”，由此也一定能找到對應解決的“問題”呢?我想是的。所以，“技術(shù)方案”“技術(shù)問題”和“技術(shù)效果”的關(guān)鍵只在于“技術(shù)”這個關(guān)鍵詞。

所以，現(xiàn)在判斷規(guī)則可以簡化為：

(1)是一項技術(shù);

(2)(為解決問題/達到發(fā)明目的)利用了自然規(guī)律。

區(qū)別于科學(有些人會混淆科學與技術(shù))，技術(shù)不就是利用自然規(guī)律(很多是利用科學所發(fā)現(xiàn)的自然規(guī)律)改造或影響客觀世界嗎。

哈哈，判斷規(guī)則就一點：是一項技術(shù)。這與專利法第二條第二款完全一致。但馬上就開心不起來了，因為又回到了原點。什么是技術(shù)，什么不是技術(shù)，不是更令人困惑嗎。

我們需要另辟蹊徑。是什么使得它是“技術(shù)”，而不是其它。

第一，要利用了自然規(guī)律。無論是中國古代由實踐誕生的發(fā)明還是西方由科學革命引發(fā)的技術(shù)革命，都能揭示出這點。

第二，因為技術(shù)的本質(zhì)是利用、改造或影響客觀世界(審查指南也有“改造客觀世界的技術(shù)方案”的表述)，那它必然會有一個和客觀世界的“連接點”，通過這個連接點技術(shù)從一個較為抽象的方法能夠應用到/作用于客觀世界。這個“連接點”是客觀世界中的一個可實際存在的對象。

因此，我們所尋求的“普世”的判斷規(guī)則可以總結(jié)為，在權(quán)利要求的方案中：

（1）有客觀世界連接點；

（2）（為解決問題/達到發(fā)明目的）利用了自然規(guī)律。

兩個條件同時滿足，便屬于保護客體。

三、對判斷規(guī)則的解釋說明

(一)客觀世界連接點

客觀世界連接點，是在客觀世界中可實際存在的對象。包括兩類：

（1）物理實體特征

例如，有形的物理實體，比如傳感器、計算機設(shè)備等;再例如，無形的信號。

這里需要指出的是，一些數(shù)學概念，比如“圓形”這是抽象概念。世界中存在圓形的月亮、圓形的車輪，但就“圓形”本身而言，并不存在于世界中。所以這類抽象的數(shù)學概念并非物理實體特征。

（2）現(xiàn)實世界中的數(shù)據(jù)或信息

現(xiàn)實世界中的數(shù)據(jù)或信息是被檢測、統(tǒng)計、識別的存在于外部世界的數(shù)據(jù)或信息，且在具體應用領(lǐng)域具有確切含義。例如，儀器檢測的物理量、計算機處理的圖像數(shù)據(jù)、語言數(shù)據(jù)、消費者數(shù)據(jù)、經(jīng)濟數(shù)據(jù)等等。沒有具體應用領(lǐng)域的抽象的數(shù)據(jù)，不是現(xiàn)實世界中的數(shù)據(jù)。

請注意，這里對現(xiàn)實世界中的數(shù)據(jù)做了最寬泛的解釋，不局限于“技術(shù)數(shù)據(jù)”，這是為了簡化這個規(guī)則的運用。

數(shù)據(jù)或信息通過“檢測、統(tǒng)計、識別”等手段被獲得，其實是一個關(guān)鍵，這才能排除抽象的數(shù)據(jù)，成為一個與客觀世界的“連接點”。

只要在權(quán)利要求的方案中能找到至少一個客觀世界連接點即可認為滿足第一個條件。

(二)利用了自然規(guī)律

按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，自然規(guī)律是指“存在于自然界的客觀事物內(nèi)部的規(guī)律”。

按照學科的分類來說，物理的、化學的、生物學的規(guī)律毫無疑問屬于自然規(guī)律中最基礎(chǔ)的三類。其它具體應用領(lǐng)域的學科，例如醫(yī)學、材料學、氣象學等均是對這三類規(guī)律的運用。

數(shù)學是研究自然科學的工具，而數(shù)學本身普遍被認為不屬于自然科學，其學科體系內(nèi)的“公理”“定理”也并非“規(guī)律”。除了數(shù)學中少數(shù)分支，例如幾何學，是對自然界的客觀事物抽象后進行研究，大部分數(shù)學理論和計算規(guī)則均是人為創(chuàng)造的，而非像自然規(guī)律一樣被“發(fā)現(xiàn)”的。所以單純的數(shù)學計算方法/規(guī)則并不算利用自然規(guī)律。

經(jīng)濟學等社會科學研究的并非自然界的客觀事物。且盡管經(jīng)濟學的規(guī)律有其客觀性，但因為經(jīng)濟運行的影響因素太過復雜，缺乏自然規(guī)律的確定性。所以其被排除在自然規(guī)律之外。

心理學跨越了自然科學和社會科學的范疇。對于心理測驗方法，盡管其依據(jù)心理學的理論，但如果方法依賴人為設(shè)定的題目，且由于人的“逆反心理”，無法得到像自然科學那樣的確切結(jié)論，也就不能說是利用了自然規(guī)律。但是，盡管人的心理難以捉摸，其外在行為在統(tǒng)計學上具有某種可觀測性和確定性，這種行為的規(guī)律某種程度上便利用了自然規(guī)律。例如，專利審查指南第二部分第九章“6.2審查示例”中的例6.利用了用戶行為特征與電子券使用傾向度之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)關(guān)系。

計算機科學是一門系統(tǒng)學科，其中有的分支屬于自然科學或技術(shù)的范疇(例如計算機系統(tǒng)技術(shù)、存儲技術(shù)、圖像處理技術(shù)、計算機通信技術(shù)、數(shù)據(jù)庫技術(shù)等)，也有非自然科學的范疇(例如編程語言、抽象的算法)。

上面只是各學科概觀，要判斷具體案例是否利用了自然規(guī)律，可依據(jù)自然規(guī)律的特點來判斷。自然規(guī)律具備：

(1)客觀性，其是自然界的客觀事物本身的規(guī)律。人為制定的規(guī)則，比如單純的商業(yè)規(guī)則和方法、語言的語法、某些數(shù)學計算規(guī)則、游戲的規(guī)則不具有客觀性。

(2)確定性，只要對應客觀條件具備，該規(guī)律就重復起作用，得到確定的結(jié)果，結(jié)果不以人的意志為轉(zhuǎn)移，不依賴于人的主觀判斷。這種確定性可以表現(xiàn)為決定論式的，或統(tǒng)計學上的確定性，抑或量子力學規(guī)律。

如果權(quán)利要求的方案(為解決問題)既利用了自然規(guī)律，也利用了非自然規(guī)律或者有人為制定的規(guī)則，也符合第二個條件。

在“利用了自然規(guī)律”之前加上“為解決問題/達到發(fā)明目的”的限定是為了區(qū)分這種情形(類似于審查指南第九章“3.涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的審查示例”例8)：

權(quán)利要求的方案由特征a、b、c…k組成，這些特征可劃分為兩個集合：

(1)特征a、b…e，構(gòu)成一個完整的人為制定的規(guī)則，例如解決了商業(yè)管理問題(發(fā)明目的);

(2)特征f，g…k，屬于公知的計算機技術(shù)(例如存儲、顯示、信息傳輸)，當然也“利用”了自然規(guī)律，但這僅是為了實施上述規(guī)則。

顯然，這個案例不應該被認為屬于保護客體。

四、對判斷規(guī)則的驗證

專利審查指南第二部分第九章給出了多個示例，下面根據(jù)上述判斷規(guī)則對各個示例進行驗證。之所以僅選取審查指南的示例，是因為這些示例顯然是經(jīng)過充分探討的典型示例，其結(jié)論具有很強的合理性，其它案例則缺乏這些優(yōu)點。

(一)第九章“3.涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的審查示例”

 (二)第九章“6.2審查示例”

細心的讀者可能會發(fā)現(xiàn)上面兩個表中只要是利用了自然規(guī)律的示例都是保護客體，只要沒有利用自然規(guī)律的示例都不是保護客體。那是否可以僅依靠“是否利用了自然規(guī)律”這一點，而不論“是否存在客觀世界連接點”來判斷是否屬于保護客體呢?

本文作者給出的答案是：不行。原因有兩個：

其一，有沒有案例雖然利用了自然規(guī)律，但由于沒有客觀世界連接點，因而不屬于保護客體呢?

我們設(shè)想牛頓還未將萬有引力定律公之于眾的時候，他的萬有引力公式顯然利用了自然規(guī)律，但是它卻屬于第二十五條第一款第(二)項的“科學發(fā)現(xiàn)”，同樣不屬于保護客體。

但是如果牛頓將權(quán)利要求寫成如下形式呢。

“一種兩物體間引力的計算方法，其特征在于，包括下述的步驟：

獲取第一物體的質(zhì)量M和第二物體的質(zhì)量m，單位為kg;

獲取第一物體和第二物體之間的距離r，單位為m;

根據(jù)下式計算第一物體和第二物體之間的引力F，單位為N;

其中G=6.67×10-11N·m²/kg²。”

經(jīng)過這樣的表述，不僅形成一個可應用的方法(不再僅是科學發(fā)現(xiàn))，而且將抽象的物理量轉(zhuǎn)變?yōu)楸挥^測/檢測的客觀存在于外部世界的數(shù)據(jù)，成為客觀世界連接點。

其二，在實踐中可以先判斷“是否存在客觀世界連接點”，因為這個標準稍微容易判斷一些。如果得出了“否”的結(jié)論，則不必再判斷“是否利用了自然規(guī)律”。或者，“是否存在客觀世界連接點”和“是否利用了自然規(guī)律”都做一下判斷，只要有一個得出“否”的結(jié)論，就不屬于保護客體。這就像“雙重認證”驗證身份，更為保險。

本文作者最初希望建立一個“普世”的判斷規(guī)則，雖然有此雄心，但深感該規(guī)則可能并不完善甚至存在缺陷，在面對具體案例時，不免依然會存在爭議。尤其是涉及計算機、網(wǎng)絡等高深技術(shù)時，不免有些許紕漏，希望大家指正。

最后，感謝黃美成對本文的審閱和提出的意見。

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