近日，最高人民法院知識產權法庭就浙江某動力公司與某威公司因雇員跳槽引發的商業秘密侵權糾紛案做出二審終審判決，推翻一審法院裁判，認定原告浙江某動力公司商業秘密主張成立，被告某威公司與原告的跳槽員工構成商業秘密侵權。
該案判決書提出了一個裁判觀點：專利認定與商業秘密認定標準不存在必然的法律因果關系。
主要案情：原告浙江某動力公司的兩名員工跳槽到被告某威公司，之后某威公司申請一件實用新型專利，發明人為該兩名員工，浙江某動力公司發現該實用新型專利為公司技術秘密，遂起訴。案件審理期間，該實用新型專利被國知局宣告無效，無效決定顯示，專利權利要求1和2.因與作為現有技術的證據1技術方案實質性相同，不具有新穎性，權利要求3至10.不具有創造性。
判決書記載：“評判特定技術信息是否具備秘密性的標準與評判專利新穎性、創造性的標準不同，即便該專利技術方案在申請日(或者優先權日)相對于現有技術缺乏新穎性或創造性，也不必然意味著該技術方案所體現的技術信息在被訴侵權行為發生時已為本領域技術人員普遍知悉和容易獲得。本案中，案涉技術信息主要記載于案涉實用新型專利說明書具體實施例及附圖中，案涉實用新型專利權利要求僅體現了案涉技術秘密部分內容，案涉實用新型專利無效決定中對案涉實用新型專利權利要求是否具備新穎性、創造性的判斷并不必然影響本院針對案涉技術信息是否具備秘密性的判斷。”
總結下判決書這段話幾個要點：
1、評判特定技術信息是否具備秘密性的標準與評判專利新穎性、創造性的標準不同。
2、評判的時間點不同，專利的新創性以申請日為判斷時間點，商業秘密侵權以被訴侵權行為發生時為判斷時間點。
3、評判的范圍不同，專利的無效僅限于權利要求，并未涵蓋專利的說明書。
關于第2點，如果導致專利因新創性被無效的對比文件的公開時間也早于被訴侵權行為發生時間，裁判結果是否必然會發生顛覆性變化呢?筆者認為不會，對比文件早于侵權行為發生時間只是必要條件，技術信息是否因此不具備商業秘密的秘密性還需進一步分析。
關于第3點，發明人通常會將創新點寫入權利要求中，僅在說明書中公開的技術信息，一般是發明人認為其新創性不如權利要求中的技術方案，因此在專利權利要求因不滿足新創性被無效的情形下，說明書中的技術信息很可能也會被認定為不滿足新創性。此外，商業秘密司法解釋規定商業秘密具體內容是需要權利人明確的，如果權利人提出此類抗辯，似乎應由其明確說明書中公開的哪些技術信息是權利要求未保護的。因此，權利人主張權利要求與說明書所記載的技術信息范圍不同來進行抗辯能獲得支持的難度還是比較大的。
關于第1點，評判秘密性與專利新創性標準的關系則比較復雜。
專利是通過向公眾公開發明創造內容而換取一定期限的壟斷保護，是對權利人向社會作出貢獻的一種壟斷性獎勵，商業秘密則只是用于保護權利人免受違反公平、誠信原則以及商業道德的不正當競爭的侵害，只要能帶來競爭優勢，即使新創性較低也應予以保護，因此專利的創新性門檻應高于商業秘密。
美國第五巡回上訴法院的Cataphote Corporation v. Hudson商業秘密訴訟案，法官在判決書中寫道：雖然商業秘密無需達到可專利性標準所要求的的獨特或新穎程度，但它必須至少具有一定的原創性，以將其與日常知識區分開來。借用我們之前在判決中的表述：“商業秘密的客體必須是秘密。行業中屬于公共或通用知識的物品或方法不能被當作自己的秘密。”如果一個方法或創意太過常見、眾所周知或容易確定，以至于它缺乏任何新穎性、獨特性和獨創性，它必然缺乏使其在法律上可認定為商業秘密所必需的秘密要素。
專利(指發明和實用新型專利)需要具備新穎性和創造性，新穎性主要指該發明或者實用新型不屬于現有技術，創造性是指對所屬技術領域的技術人員來說，發明創造相對于現有技術應是非顯而易見的。現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。
1、“秘密性”與“現有技術”的關系
商業秘密的保密性即為“不為公眾所知悉”，這與現有技術的定義從字面上看屬于互斥關系。
根據專利審查指南，現有技術的公開方式包括出版物公開、使用公開和其他方式公開。
商業秘密司法解釋給出了為公眾所知悉的情形：
(一)該信息在所屬領域屬于一般常識或者行業慣例的;
(二)該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，所屬領域的相關人員通過觀察上市產品即可直接獲得的;
(三)該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露的;
(四)該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開的;
(五)所屬領域的相關人員從其他公開渠道可以獲得該信息的。
可以看出現有技術的公開方式與為公眾所知悉的情形實質上基本一致。
因此，可以明確，現有技術不具有秘密性。
2、“秘密性”與“新穎性”的關系
根據專利審查指南，專利的新穎性審查原則包括與現有技術的技術內容相同或者僅僅是簡單的文字變換、上下位概念、慣用手段的直接替換、數值和數值范圍有重疊等。如果與現有技術的技術內容相同或者僅僅是簡單的文字變換，那應認定為公有技術，慣用手段的直接替換也應作為公有技術為宜，這兩種情形應認定為不具有秘密性。其他不具有新穎性的情形，如上下位概念、數值和數值范圍有重疊，則需要根據具體情況進行分析，一般不能因技術信息不具有新穎性而直接否定秘密性。
3、“秘密性”與“創造性”的關系
兩年前上海律協曾組織一次活動，上海知識產權法院的范靜波法官作了關于商業秘密司法實務若干問題探討的分享，期間范法官提出過一個問題，商業秘密司法解釋中對于不為公眾所知悉的認定是指不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的，這里的“容易獲得”與專利法中的“創造性”的是什么關系?范法官的觀點是傾向于認為商業秘密不需要達到專利的創造性高度的要求。
作者認同這個觀點。對于創造性，由于需要具有實質性特點和進步，而且往往需要多個現有技術結合進行比對，因此認定技術秘密應不需達到具備專利創造性的高度，即不能以技術信息不具備創造性而直接否定秘密性。
4、最后
商業秘密侵權糾紛案件中，對于被訴侵權的員工明顯是將原公司技術信息拿到新公司使用的情形，感覺法院一般會更傾向于降低秘密性的門檻，畢竟在這種情形下如果因秘密性問題而不予保護，似乎也有違公平原則。
還有另外一個問題，在實踐中某些領域解決某一技術問題或實現某種功能的現有技術往往數量龐大，如何選擇使用也可能具有較大挑戰，因此即使某個技術信息屬于現有技術，公司對該技術信息的選用也可能構成競爭優勢，員工跳槽后帶到新公司也會損害原公司的利益。這種情形下，能否認定公司所采用的技術信息屬于商業秘密?當然，也可從另外一個角度看這個問題，構成法定商業秘密的是技術選型信息，而不是所選定的技術本身，只是這種情形下權利人的舉證難度就更高了。
(原標題：商業秘密的秘密性與專利的新穎性創造性的關系)
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