1、單獨設立非法實施他人發明專利罪
我國1997年刑法在第216條設置了假冒專利罪，即對假冒他人專利的犯罪行為，可處最高3年有期徒刑的刑罰，但沒有對一般專利侵權行為規定刑事責任，當時刑法學界的觀點是廣義的專利侵權行為包含假冒專利行為，一般的專利侵權行為可按假冒專利罪懲處，這從1999年周小波生產、銷售侵犯“雙層藝術玻璃容器”專利權的樂凱口杯行為屬于假冒專利犯罪的刑事判決中也可看出。
但我國知識產權法學界普遍觀點是，假冒專利行為與非法實施他人專利的侵權行為不同，《專利法實施細則》規定了四種具體的假冒他人專利行為，將非法實施他人專利的侵權行為排除在了假冒專利行為之外，現行有效的《專利法》和《專利法實施細則》依然沒有將非法實施他人專利的侵權行為規定為廣義的假冒專利行為。在2004年關于辦理侵犯知識產權刑事案件的司法解釋中，對“假冒他人專利”行為的解釋也與《專利法實施細則》的規定一致。因此，通過頒布新的司法解釋將假冒專利行為的解釋擴大到包含非法實施他人專利的侵權行為將與《專利法》和《專利法實施細則》的規定相矛盾，進而出現法律概念沖突、法律適用困惑及行政保護和刑事保護無法銜接等問題。
因此，作者主張在我國刑法第三章第七節侵犯知識產權罪中單獨設立“非法實施他人發明專利罪”，而不是通過司法解釋將假冒專利行為的外延擴大為包含非法實施他人專利的侵權行為。
2、非法實施他人發明專利罪的犯罪構成要件分析
在未經許可、沒有其他法定事由的情況下，侵權人通過使用、制造、許諾銷售、銷售、進口發明或實用新型專利產品，或使用相應的專利方法，或使用、許諾銷售、銷售、進口源于專利方法獲得的產品等方式惡意實施或重復實施侵犯發明或實用新型專利權的行為，或通過制造、許諾銷售、銷售、進口外觀設計專利產品的方式惡意實施或重復實施侵犯外觀設計專利權的行為，其行為明顯不存在法令行為、正當業務行為等任何違法阻卻事由。侵權人的行為既侵害了專利權人的獨占實施權，又破壞了國家的專利管理秩序和正常的市場競爭秩序，即破壞了社會主義市場經濟秩序。
對于惡意侵權、重復侵權等嚴重的專利侵權行為，侵權人明知其行為必然產生侵害國家法益、社會法益及專利權人財產法益的后果，但為了牟取不正當利益依然惡意實施或重復實施其侵權行為，甚至在被訴侵權時沒有正當理由也借助提起無效宣告程序故意拖延時間，表現為直接故意，主觀惡性極大。而且，侵權人主觀上也不存在不可避免的違法性認識錯誤等任何責任阻卻事由。
3、非法實施他人發明專利罪的刑罰設置
非法實施他人發明專利罪屬于侵犯知識產權犯罪，可以參照我國刑法中其他侵犯知識產權罪采取自由刑和罰金刑相結合的模式，并具體采用并處與單處選擇適用的形式。
雖然我國刑法中也規定了假冒專利罪，但如前所述，假冒專利罪在司法實踐中很少適用，且自1997年刑法設置假冒專利罪以來，其法定刑就只有一檔，最高刑為3年有期徒刑，刑罰標準一直未變，而其他侵犯知識產權罪罪名的法定刑基本都有兩檔，最新通過的刑法修正案(十一)將最高刑提升至10年有期徒刑，非法實施他人發明專利罪可以參照我國目前對侵犯商標權、著作權等犯罪的相關規定，適當提高法定最高刑。所以，對于非法實施他人發明專利罪，可以規定基本構成的法定刑幅度和加重構成的法定刑幅度兩個量刑幅度，并以3年有期徒刑為界，前者適用于一般嚴重情節的處罰，后者適用于特別嚴重情節的處罰。
4、非法實施他人發明專利罪的追訴方式
從刑事追訴的角度而言，非法實施他人發明專利罪作為一種侵犯知識產權犯罪，其設立與現行刑事訴訟法的相關規定也是相協調的。
一方面，由于專利侵權行為破壞了國家的專利管理秩序和正常的市場競爭秩序，侵害了國家利益和社會公共利益，根據我國刑事訴訟法的立法精神，專利侵權案件一般應作為公訴案件處理;另一方面，專利侵權行為也嚴重侵害了專利權人的財產利益，同時考慮到專利權的無形性和侵權手段的專業性、隱蔽性等特點，對專利權人有證據證明且沒有嚴重危害社會秩序和國家利益的的輕微專利侵權案件，適宜同時允許采取自訴的方式，這也符合我國刑事訴訟法司法解釋的規定。即對專利侵權刑事案件的追訴采取公訴和自訴相結合的方式，符合我國刑事訴訟法及相關司法解釋的規定。
以上內容選自《貴州警察學院學報》2022年第6期 第35-42頁：《增設非法實施他人發明專利罪的分析及立法設想》
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