1、單獨設(shè)立非法實施他人發(fā)明專利罪
我國1997年刑法在第216條設(shè)置了假冒專利罪，即對假冒他人專利的犯罪行為，可處最高3年有期徒刑的刑罰，但沒有對一般專利侵權(quán)行為規(guī)定刑事責(zé)任，當(dāng)時刑法學(xué)界的觀點是廣義的專利侵權(quán)行為包含假冒專利行為，一般的專利侵權(quán)行為可按假冒專利罪懲處，這從1999年周小波生產(chǎn)、銷售侵犯“雙層藝術(shù)玻璃容器”專利權(quán)的樂凱口杯行為屬于假冒專利犯罪的刑事判決中也可看出。
但我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界普遍觀點是，假冒專利行為與非法實施他人專利的侵權(quán)行為不同，《專利法實施細(xì)則》規(guī)定了四種具體的假冒他人專利行為，將非法實施他人專利的侵權(quán)行為排除在了假冒專利行為之外，現(xiàn)行有效的《專利法》和《專利法實施細(xì)則》依然沒有將非法實施他人專利的侵權(quán)行為規(guī)定為廣義的假冒專利行為。在2004年關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的司法解釋中，對“假冒他人專利”行為的解釋也與《專利法實施細(xì)則》的規(guī)定一致。因此，通過頒布新的司法解釋將假冒專利行為的解釋擴(kuò)大到包含非法實施他人專利的侵權(quán)行為將與《專利法》和《專利法實施細(xì)則》的規(guī)定相矛盾，進(jìn)而出現(xiàn)法律概念沖突、法律適用困惑及行政保護(hù)和刑事保護(hù)無法銜接等問題。
因此，作者主張在我國刑法第三章第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中單獨設(shè)立“非法實施他人發(fā)明專利罪”，而不是通過司法解釋將假冒專利行為的外延擴(kuò)大為包含非法實施他人專利的侵權(quán)行為。
2、非法實施他人發(fā)明專利罪的犯罪構(gòu)成要件分析
在未經(jīng)許可、沒有其他法定事由的情況下，侵權(quán)人通過使用、制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠a(chǎn)品，或使用相應(yīng)的專利方法，或使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口源于專利方法獲得的產(chǎn)品等方式惡意實施或重復(fù)實施侵犯發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)的行為，或通過制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的方式惡意實施或重復(fù)實施侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的行為，其行為明顯不存在法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等任何違法阻卻事由。侵權(quán)人的行為既侵害了專利權(quán)人的獨占實施權(quán)，又破壞了國家的專利管理秩序和正常的市場競爭秩序，即破壞了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。
對于惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等嚴(yán)重的專利侵權(quán)行為，侵權(quán)人明知其行為必然產(chǎn)生侵害國家法益、社會法益及專利權(quán)人財產(chǎn)法益的后果，但為了牟取不正當(dāng)利益依然惡意實施或重復(fù)實施其侵權(quán)行為，甚至在被訴侵權(quán)時沒有正當(dāng)理由也借助提起無效宣告程序故意拖延時間，表現(xiàn)為直接故意，主觀惡性極大。而且，侵權(quán)人主觀上也不存在不可避免的違法性認(rèn)識錯誤等任何責(zé)任阻卻事由。
3、非法實施他人發(fā)明專利罪的刑罰設(shè)置
非法實施他人發(fā)明專利罪屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，可以參照我國刑法中其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪采取自由刑和罰金刑相結(jié)合的模式，并具體采用并處與單處選擇適用的形式。
雖然我國刑法中也規(guī)定了假冒專利罪，但如前所述，假冒專利罪在司法實踐中很少適用，且自1997年刑法設(shè)置假冒專利罪以來，其法定刑就只有一檔，最高刑為3年有期徒刑，刑罰標(biāo)準(zhǔn)一直未變，而其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪罪名的法定刑基本都有兩檔，最新通過的刑法修正案(十一)將最高刑提升至10年有期徒刑，非法實施他人發(fā)明專利罪可以參照我國目前對侵犯商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等犯罪的相關(guān)規(guī)定，適當(dāng)提高法定最高刑。所以，對于非法實施他人發(fā)明專利罪，可以規(guī)定基本構(gòu)成的法定刑幅度和加重構(gòu)成的法定刑幅度兩個量刑幅度，并以3年有期徒刑為界，前者適用于一般嚴(yán)重情節(jié)的處罰，后者適用于特別嚴(yán)重情節(jié)的處罰。
4、非法實施他人發(fā)明專利罪的追訴方式
從刑事追訴的角度而言，非法實施他人發(fā)明專利罪作為一種侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，其設(shè)立與現(xiàn)行刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定也是相協(xié)調(diào)的。
一方面，由于專利侵權(quán)行為破壞了國家的專利管理秩序和正常的市場競爭秩序，侵害了國家利益和社會公共利益，根據(jù)我國刑事訴訟法的立法精神，專利侵權(quán)案件一般應(yīng)作為公訴案件處理;另一方面，專利侵權(quán)行為也嚴(yán)重侵害了專利權(quán)人的財產(chǎn)利益，同時考慮到專利權(quán)的無形性和侵權(quán)手段的專業(yè)性、隱蔽性等特點，對專利權(quán)人有證據(jù)證明且沒有嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的的輕微專利侵權(quán)案件，適宜同時允許采取自訴的方式，這也符合我國刑事訴訟法司法解釋的規(guī)定。即對專利侵權(quán)刑事案件的追訴采取公訴和自訴相結(jié)合的方式，符合我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。
以上內(nèi)容選自《貴州警察學(xué)院學(xué)報》2022年第6期 第35-42頁：《增設(shè)非法實施他人發(fā)明專利罪的分析及立法設(shè)想》
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