01、國外相關(guān)立法現(xiàn)狀
德國、日本、法國等許多大陸法系國家都很注重對專利權(quán)的刑事保護(hù)，在立法上都規(guī)定了相應(yīng)的罪名和刑罰，這為我國設(shè)立侵犯他人專利權(quán)罪名提供了借鑒基礎(chǔ)。
德國專利法規(guī)定，未經(jīng)專利權(quán)人同意，制造、使用、提供、投入流通或為上述目的進(jìn)口或占有專利產(chǎn)品，或?qū)κ褂闷鋵＠椒ㄖ苯又圃斓漠a(chǎn)品實施上述行為的，處三年以下有期徒刑或罰金;為了商業(yè)目的非法實施上述行為的刑罰更重，處五年以下有期徒刑或罰金;甚至規(guī)定了企圖實施上述行為的，也應(yīng)受刑事處罰。德國外觀設(shè)計法同樣規(guī)定，未經(jīng)外觀設(shè)計權(quán)利人同意，實施制造、許諾銷售、投入流通、進(jìn)口、出口或使用包括其外觀設(shè)計的產(chǎn)品等行為的，處三年以下有期徒刑或者罰金;以商業(yè)目的非法實施上述行為的，處五年以下有期徒刑或罰金。
日本以附屬刑法的立法模式對專利權(quán)進(jìn)行刑事保護(hù)，建立了嚴(yán)密的刑法法網(wǎng)，并對侵害專利權(quán)的行為規(guī)定了極為嚴(yán)厲的法定刑。日本在其專利法中規(guī)定了專利侵害罪的罪名，對侵害專利權(quán)或?qū)Ｓ脤嵤?quán)的人可處十年以下徒刑或一千萬日元以下罰金，或者兩者并罰。
02、設(shè)立非法實施他人發(fā)明專利罪具備一定的司法實踐基礎(chǔ)
我國的專利申請量早在2011年就超越美國居于世界首位，此后申請量一直穩(wěn)居世界第一，世界知識產(chǎn)權(quán)組織2021年發(fā)布的《世界知識產(chǎn)權(quán)指標(biāo)》指出，2020年我國發(fā)明專利申請量接近150萬件，實用新型專利申請量突破290萬件。由于實用新型專利和外觀設(shè)計專利的授權(quán)不需要經(jīng)過實質(zhì)審查，這兩種專利在我國專利總量中占絕大多數(shù)。而未經(jīng)實質(zhì)審查的專利權(quán)的效力穩(wěn)定性必然不高，這也是部分學(xué)者主張專利權(quán)不宜作為刑法保護(hù)對象的原因。在目前專利申請量居高不下和專利泡沫化問題較為嚴(yán)重的情況下，如果不區(qū)分專利類型將發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)都納入刑法保護(hù)范圍，那么將很難避免以高昂的刑事追訴成本保護(hù)大量未經(jīng)實質(zhì)審查而混雜其中的價值偏低的專利權(quán)。
而我國發(fā)明專利是根據(jù)法律規(guī)定經(jīng)過嚴(yán)格的實質(zhì)審查程序后授權(quán)的，權(quán)利穩(wěn)定性較強(qiáng)，在《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第11條中，明確了法院受理的侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案件，被告在答辯期間內(nèi)請求宣告該發(fā)明專利權(quán)無效的，法院可以不中止訴訟，從此規(guī)定也可看出發(fā)明專利具有較強(qiáng)的權(quán)利穩(wěn)定性。即使當(dāng)事人不服專利無效宣告請求審查決定引發(fā)行政訴訟程序，法院也無需回避對專利權(quán)效力的認(rèn)定，司法審查本身就是認(rèn)定專利權(quán)有效性及專利侵權(quán)是否成立的最終程序，而且，目前試點推廣且成效明顯的知識產(chǎn)權(quán)“三合一”審判制度為侵犯專利權(quán)案件的審理提供了良好的平臺，可以確保審理侵犯專利權(quán)案件中法律適用的專業(yè)性和準(zhǔn)確性。我國近幾年增設(shè)的專家證人制度和技術(shù)調(diào)查官制度等也能為此提供幫助。因此，總體而言，將惡意、重復(fù)侵犯他人發(fā)明專利權(quán)行為納入刑法保護(hù)范圍有著較強(qiáng)的可行性。
03、設(shè)立非法實施他人發(fā)明專利罪具備法制基礎(chǔ)
目前我國處理專利侵權(quán)行為的法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋有《專利法》《專利法實施細(xì)則》《專利行政執(zhí)法辦法》《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》等，它們?yōu)閷＠姓块T和法院處理專利侵權(quán)糾紛提供了法律依據(jù)，對于專利權(quán)保護(hù)起到了一定作用，也為設(shè)立非法實施他人發(fā)明專利罪提供了良好的法制基礎(chǔ)。但我國對專利侵權(quán)行為的懲治力度始終不夠，如果在刑法中設(shè)立非法實施他人發(fā)明專利罪，則可以填補(bǔ)我國關(guān)于侵犯專利權(quán)犯罪的空白，使專利保護(hù)的民法、行政法與刑法相互補(bǔ)充、有機(jī)銜接，形成完備的專利權(quán)保護(hù)法律體系。
以上內(nèi)容選自《貴州警察學(xué)院學(xué)報》2022年第6期 第35-42頁：《增設(shè)非法實施他人發(fā)明專利罪的分析及立法設(shè)想》
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