原標題：職務發明報酬模式跟不上專利時代了
為什么說職務發明報酬模式跟不上專利時代了？
設定比例是我國職務發明報酬模式！
該模式基本上為德國模式的縮減版，區別是德國沒有將比例寫入法律法規，我國將比例寫入了實施的法規《中華人民共和國專利法實施細則》和制定多年尚未通過的《職務發明條例》。
法規中設定比例的結果是：當職務發明的相對主體沒有約定或約定不明確時，法規就是行政執法或法院判決的法律依據。
然而，全球專利申請數量和專利授權數量長期處于增長趨勢，這已經表明專利從獨占產品/技術時代進入了交叉產品/技術時代，我國的職務發明報酬模式受到專利時代變革的挑戰。
為什么說職務發明報酬模式跟不上專利時代了？
說明：WIPO所稱Patent是僅指發明專利，不包括實用新型專利和外觀設計專利，實用新型專利單獨統計為utility model。
來自WIPO報告：1985-2007年全球專利申請數量（1990和1991年負增長是與蘇聯解體有關）
來自WIPO報告：2005-2023年全球專利申請數量（基本持續增長）
來自WIPO報告：1985-2007年全球專利授權數量（1991年負增長是與蘇聯解體有關，2000年負增長與美國互聯網泡沫有關）
來自WIPO報告：2005-2023年全球專利申請數量（基本持續增長）
來自WIPO報告：2008-2023年全球專利有效量（持續增長）
來自WIPO報告：2005-2023年全球實用新型專利申請量（基本持續增長和來自中國）
發明專利和實用新型專利作為技術性專利，其全球申請數量和授權數量基本處于持續增長趨勢，雖全球產品/技術也處于增長趨勢，但產品/技術領域呈集中趨勢，比如數字通信、電子設備、計算技術、醫療和汽車等領域。
這些主流領域進入交叉產品/技術時代，我國職務發明報酬模式已經無法適應專利時代。
我國職務發明報酬模式的法律法規
我國新修訂的《中華人民共和國專利法》將于2023年6月1日施行，其中第十五條相較現行《專利法》（2009年10月1日施行）增加了第二款。
第十五條 被授予專利權的單位應當對職務發明創造的發明人或者設計人給予獎勵；發明創造專利實施后，根據其推廣應用的范圍和取得的經濟效益，對發明人或者設計人給予合理的報酬。
國家鼓勵被授予專利權的單位實行產權激勵，采取股權、期權、分紅等方式，使發明人或者設計人合理分享創新收益。
該條款中包括獎勵、報酬和激勵，三者不僅含義不同，法律效力也不同。
獎勵是應當給予，發放條件是被授予專利權，發放主體是被授予專利權的單位，獎勵對象是發明人或者設計人，獎勵標準未明確，目的是促進發明人創新。
報酬是應當給予，發放條件是專利實施后，發放主體未明確，獎勵對象是發明人或設計人，報酬標準是根據其推廣應用的范圍和取得的經濟效益+合理，目的是促進發明人創新和共同實施轉化。
激勵是鼓勵給予，發放條件未明確，發放主體是被授予專利權的單位，獎勵對象是發明人或者設計人，報酬標準是合理分享創新收益，目的是促進發明人創新和共同實施轉化。
發明人或者設計人被給予獎勵和報酬是應當的，激勵則為發放主體的意思自治。
激勵與報酬的目的是著重于共同實施轉化，但在報酬制度施行多年的實務中，《專利法實施細則》中的規定的報酬基本停留在法律上。
根據修訂后的《專利法》，正在進行的《專利法實施細則修改建議(征求意見稿)》第七十六條增加了第三款：
第七十六條 被授予專利權的單位可以與發明人、設計人約定或者在其依法制定的規章制度中規定專利法第十五條規定的獎勵、報酬的方式和數額。
企業、事業單位給予發明人或者設計人的獎勵、報酬，按照國家有關財務、會計制度的規定進行處理。
除另有約定外，由職務發明創造完成時發明人、設計人所在單位依照專利法第十五條的規定支付獎勵和報酬。
該條款明確被授予專利權的單位是可以與發明人/設計人約定獎勵和報酬的方式和數額，但由于是以《專利法》第十五條的前提，則獎勵和報酬不能約定為無。
增加的條款引入了“職務發明創造完成時發明人、設計人所在單位”，該單位是在未約定時其為支付獎勵和報酬的主體，但卻與《專利法》明確規定的“被授予專利權的單位對發明人/設計人給予獎勵”構成沖突，例如職務發明創造完成時發明人/設計人所在單位、專利申請單位與被授予專利權的單位三者存在不一致時。
第七十八條 被授予專利權的單位未與發明人、設計人約定也未在其依法制定的規章制度中規定專利法第十五條規定的報酬的方式和數額的，在專利權有效期限內，實施發明創造專利后，每年應當從實施該項發明或者實用新型專利的營業利潤中提取不低于2%或者從實施該項外觀設計專利的營業利潤中提取不低于0.2%，作為報酬給予發明人或者設計人，或者參照上述比例，給予發明人或者設計人一次性報酬;被授予專利權的單位許可其他單位或者個人實施其專利的， 應當從收取的使用費中提取不低于10%，作為報酬給予發明人或者設計人。
該條款規定發明人/設計人獲得報酬的條件是專利必須實施，實施包括被授予專利權的單位自主實施和許可他人實施兩種，設定了三個比例：2%、0.2%和10%，三個比例均為最低比例。
該條款對專利轉讓并未設定比例，結合《專利法》第十五條規定實施后才享有報酬，可見專利轉讓并不屬于實施之列，發明人/設計人不應獲得報酬。
我國職務發明報酬模式相關的訴訟案例
案例一、張偉鋒訴3M中國有限公司、3M創新有限公司職務發明報酬案
張偉鋒是CN200680019747.5專利的第三發明人，專利權人為3M創新有限公司，張偉鋒曾是3M創新有限公司（美國）在中國子公司3M中國有限公司的員工，擔任過研發人員和知識產權專員，在專利于2010年3月授權后的10月離職。
2012年11月，張偉鋒提起訴訟，訴訟請求包括兩被告共同支付原告2010年職務發明報酬200萬元，2011年、2012年職務發明報酬共計240萬元。
上海一中院一審判決：被告3M中國有限公司于本判決生效之日起十日內支付原告張偉鋒職務發明報酬人民幣20萬元。
上海高院二審判決：駁回上訴，維持原判。
該案例的經典不僅在于職務發明報酬，但其職務發明報酬仍值得研究。
1、3M中國公司制定了“3M中國職務發明獎金計劃”，并征求了員工意見，其在制定程序已經符合仍未通過的《職務發明條例》規定。
2、“獎金計劃”包括固定部分和提成部分，分別相當于我國《專利法》規定的獎勵和報酬。
3、“獎金計劃”中對提成部分設定了計算公式：提成部分可以根據以下公式計算：提成部分=年銷售×0.01%×產品系數×專利分配系數×發明人分配系數，并對各因子進行了說明。
4、一二審法官均無法直接適用該計算公式，因為各因子均無法獲得和判斷準確性，最終判定報酬20萬是參照3M中國公司向張明鋒發放的2010年提成部分金額。
案例二、陳海東訴可口可樂飲料(上海)有限公司職務發明報酬案
陳海東是CN200430046478.5專利的第二發明人，專利權人為可口可樂公司（美國），陳海東曾是可口可樂飲料(上海)有限公司的員工，2009年兩家公司合并，擔任過技術部門的包裝經理。
2018年，陳海東提起訴訟，訴訟請求包括判令被告按0.1%的營業利潤補發原告涉案外觀設計專利職務發明報酬人民幣100萬元。
上海知識產權法院一審判決：被告可口可樂上海公司應于判決生效之日起十日內支付原告陳海東職務發明報酬15萬元。
上海高院二審判決：駁回上訴，維持原判。
該案例與張明鋒案存在多個相同爭議點，不同在于表明報酬的本質。
1、涉案專利申請于2004年，而《可口可樂飲料(上海)有限公司有關發明獎勵和報酬的規定》的生效日期為2013年6月1日，且規定“現金獎勵和報酬標準：實用新型專利和外觀設計專利申請被受理之后分別是每件稅前2000元，被授予專利權之后分別是每件稅前3000元。”
2、可口可樂公司于2015年按照上述標準向陳海東支付了5000元，聲明為專利獎勵和報酬，但陳海東只認可獎勵不認可報酬，認為報酬過低且制定未征求意見。
3、一審法院認定《可口可樂飲料(上海)有限公司有關發明獎勵和報酬的規定》未依法制定、所發放報酬與實施無關聯、報酬標準與法定標準存在較大差距，但法官仍無法適用陳海東主張的營業利潤0.1%（低于外觀設計法定的最低0.2%），最終判定報酬為15萬元。
案例三、成玉英訴福建天際汽車制造有限公司職務發明報酬案
成玉英是四件專利的發明人，專利權人為福建天際汽車制造有限公司，成玉英曾是福建天際汽車制造有限公司，任職于技術部門。
2018年，成玉英提起訴訟，訴訟請求包括判令福建天際公司向成玉英支付專利報酬22000元。
福州中院一審判決：駁回了專利報酬訴訟請求。
福建高院二審判決：維持了駁回專利報酬訴訟請求。
該案例除在專利獎勵方面具有典型性之外，在佐證報酬必須基于實施方面給出了很好的參考。
1、福建天際公司沒有制定專利獎勵和報酬制度，也沒有與成玉英約定專利獎勵和報酬標準。
2、法院支持了成玉英的專利獎勵訴求，而且是《專利法實施細則》規定的對應最低標準的三倍；
3、成玉英提供的證據不足以證明福建天際公司實施了涉案的四件專利，一二審法官均未支持專利報酬訴訟請求，直接佐證專利報酬必須基于實施。
吳梅訴四川瑞能硅材料有限公司，該案結合了專利無效，認定實施是以有效權利要求為依據，實施被無效的權利要求不屬于實施而無法獲得報酬。
專利交叉時代的職務發明報酬模式困境
設定報酬法定比例模式，但被授予專利權的單位不敢實施和無法實施，發明人/設計人無法預期，法官在判決中無法適用，該模式法定的立法意義值得反思。
設定報酬法定比例最低值，這三個比例值是依據什么設定也未知。
在交叉產品/技術的專利時代，不超過50件發明或實用新型可以分享完該產品/技術的全部利潤？外觀設計專利
破局專利交叉時代的職務發明報酬模式
1、基于職務發明體系尋求職務發明報酬模式破局之道，能破局的只能是交給雙方意思自治或者司法自由裁判權，立法是無法解決的，因為該困境是擴大版的標準必要專利困境。
2、改革或廢除職務發明體系，職務發明體系并不必然是合理的，探索建立轉讓體系可能是破局之策。
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