原標題：試從一專利無效案例談對“創造性”的一點淺見
在運用三步法進行發明實際解決的技術問題的確定時應該準確、客觀。之后還應該分析最接近的現有技術是否存在上述技術問題，什么原因導致的。在進行結合啟示的判斷時，還需要判斷本領域技術人員是否明確知道現有技術中的相關技術特征可以解決上述技術問題。
關鍵詞：三步法 技術問題 結合啟示
專利權人能夠在一定地域、一定時間內獲得壟斷的排他權的基礎在于他對社會發展所做的貢獻。但，不是所有做出貢獻的都會獲得相應的權利，需要這種貢獻達到一定的高度，而怎樣衡量這種貢獻高度？在專利法中有一個重要的判定標準：創造性。
筆者嘗試結合一具體無效案例，談談自己對“創造性”的一點理解。
案件基本信息如下：
專利權人：東莞市托圣斯電子科技有限公司
專利號：ZL200920237387.7
專利名稱：一種風壓開關的改進
該專利的權1如下：
一種風壓開關的改進，包括上蓋(2)、下蓋(7)、隔膜(6)、小密封片(3)、活塞片(5)和彈簧(8)，上蓋(2)上有組裝支架(10)，組裝支架(10)上安裝有微動開關(1)，其特征在于：所述的隔膜(6)為環狀結構，活塞片(5)周邊對應設有容隔膜(6)嵌入的環行溝槽，所述的小密封片(3)通過膠圈(4)壓合在上蓋(2)背面。
具體實施例部分有這樣記載：所述的隔膜6設計成環狀結構，可減輕重量，從而提高產品設定壓力的精度。
案件程序概述：請求人針對該專利向國家知識產權局專利復審委員會提出無效申請。國家知識產權局專利復審委員會于2014年12月23日作出全部無效的第25019號無效宣告請求審查決定。專利權人不服該無效決定，向北京知識產權法院提起行政訴訟。北京知識產權法院在（2015）京知行初字第2406號判決書中判決駁回原告的訴訟請求，維持上述無效決定。
為了更好理解、掌握“創造性”中的“突出的實質性特點”的判斷標準，在審查指南中給出了業界耳熟能詳的“三步法”的判定方法，具體如下：
第一步、確定最接近的現有技術
第二步、確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題
第三步、判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。[1]
第一步、第二步的判斷相對客觀，第三步的判斷較為主觀。但，第一步、第二步是基礎，如果第一步、第二步適用錯誤的話，第三步的判斷很難有說服力。
一部分的審查意見、無效決定中針對“最接近的現有技術”和“確定發明的區別特征”是沒有問題的。但，在涉及“發明實際解決的技術問題”確定會產生很大問題。
在實務中，關于“發明實際解決的技術問題”的確定往往會上位
在確定好“發明實際解決的技術問題”后，還“需要考慮涉案專利申請日以前本領域技術人員是否已經發現技術問題，是否已經找到產生問題的原因。常見的情況是，問題一經提出，解決的手段是顯而易見的”。“本領域技術人員雖然認識到技術問題的存在，但是并未發現引起該技術問題的確切原因，在此基礎上，自然不會針對性的提出解決該技術問題的技術方案。”[2]
即，本領域技術人員在面臨最接近的現有技術時，是否能在該最接近的現有技術中發現“發明實際解決的技術問題”。
在確定最接近的現有技術中確實存在上述“發明實際解決的技術問題”時，又需要考慮導致問題產生的原因。大家都知道，問題的發生或許是很多原因造成的。需要找到到底是哪個原因造成。在發現該原因后，才能進行第三步的判斷。
需要注意的是，“即便本領域技術人員認識到技術問題的存在以及引起技術問題的原因，即使區別技術特征本身已經本現有技術披露，但是，如果現有技術并沒有將該區別技術特征與涉案專利解決的技術問題關聯起來，那么本領域技術人員不能從現有技術中得到技術啟示。”[3]
即，即使現有技術公開了區別技術特征，還需要判斷本領域技術人員是否知道該區別技術特征能夠解決該技術問題。
具體本案中，在無效決定和判決書中認為，針對涉案專利權1與最接近的現有技術證據1相比的區別技術特征為：所述的隔膜(6)為環狀結構，活塞片(5)周邊對應設有容隔膜(6)嵌入的環行溝槽。基于該區別技術特征，無效決定和判決書中均認為涉案權1實際解決的技術問題是：如何降低隔膜和活塞片的重量，從而提高風壓開關的精度。
對于無效決定和判決書中對涉案權1實際解決的技術問題的認定，筆者認為有待商榷。前面已經說過，“發明實際解決的技術問題”中不能包含對區別技術特征的指引或暗示。涉案專利中，正是通過降低隔膜，來提高風壓開關的精度的。“降低隔膜的重量”是涉案專利所采用的技術手段，不應該包含在技術問題中。筆者認為涉案權1實際解決的技術問題應該是：如何提高風壓開關的設定壓力的精度。
在無效決定和判決書中又引用的證據3來進行第三步的判斷，判決書中是這樣記載的：降低隔膜以及中心板的重量以提高精度是本領域的普遍需求，雖然證據3中沒有明確記載其環形隔膜的作用，但其至少給出了使用環形隔膜的可行性，且使用環形隔膜客觀上能夠起到降低重量提高精度的作用。
對此，筆者不禁產生疑問：在證據3中沒有明確記載可以通過降低隔膜重量來在提高風壓開關的精度。那么，在相關領域里，如果降低隔膜的重量，是否必然可以提高風壓開關的精度？同時，本領域技術人員是否認識到可以通過降低隔膜的重量來提高風壓開關的精度？即，原因和問題之間是否是必然關系，本領域技術人員是否認識到原因和問題之間的關聯性？
如果在相關領域，本領域技術人員明確知道降低隔膜的重量可以提高風壓開關的精度，那么上述無效決定和判決書中的相關論述就是正確的。
如果客觀上可以通過降低隔膜的重量來提高風壓開關的精度。但本領域技術人員不知道風壓開關的精度與隔膜的重量之間存在關聯性，即，在申請日之前，本領域技術人員沒有意識到可以通過降低隔膜的重量來提高風壓開關的精度。那么上述無效決定和判決書中的相關論述有待商榷。本領域技術人員沒有動機將證據3中的相關技術特征應用到證據1中以解決上述技術問題。涉案專利具有非顯而易見性，具有實質性的特點。涉案專利可以提高風壓開關的精度，具有進步，進而具有創造性。
由于無效決定和判決書中在“發明實際解決的技術問題”中錯誤的包含的技術特征，將大家的注意力引到了“如何降低隔膜的重量”上了。又通過在證據3中找到可以降低隔膜重量的手段，并武斷的認為本領域技術人員明確知道可以通過降低隔膜重量來提高風壓開關的精度。如此，可能造成涉案專利“創造性”的誤判。
筆者基于涉案專利，嘗試從還原發明創造完成的過程來理解“創造性”。
本領域技術人員在面臨證據1時是否會發現上述技術問題？客觀的說，“如何提高風壓開關的精度”確實是本領域普遍需求。那么，基于該需求，本領域技術人員是否知道是什么原因導致呢？
如果本領域技術人員知道隔膜的重量與風壓開關的精度之間存在關聯性，那么，本領域技術人員會以證據1為起點，以技術問題為指引，從浩瀚無邊的現有技術中尋找能夠解決上述技術問題的相關技術特征。
本領域技術人員在證據3中發現了相關技術特征，那么此時還需要判斷相關技術特征在證據3中的作用、達到的技術效果。如果相關技術特征在證據3中作用是：提高了風壓開關的精度，此時還需要判斷能否可以將該相關技術特征應用到證據1中。如果相關技術特征與證據1存在結合障礙，那么就不能結合。
如果上述步驟都能順利實現的話，那么涉案專利相對于本領域技術人員來說是顯而易見的，不具有創造性。反之，具有創造性。
從這個角度可以理解為什么在確定“發明實際解決的技術問題”中為什么不能包含對技術特征的指引、暗示。這是因為本領域技術人員在面臨最近的現有技術時，只有先面臨技術問題，再去需找原因，再去尋找解決的手段，有時間先后順序。如果“發明實際解決的技術問題”中包含技術特征，忽略了對問題產生原因的考慮，就暗示技術特征與技術問題之間存在關聯性，降低了現有技術結合的難度，容易低估創造性。
總結一下：
1、筆者認為無效決定和判決書中針對發明的實際解決的技術問題認定有待商榷；
2、如果客觀上可以通過降低隔膜的重量來提高風壓開關精度，那么在無效決定和判決書中還需要進一步提供證據證明本領域技術人員已經明確知道。如此，本領域技術人員才能將現有技術進行結合得到涉案專利，得出其不具有創造性的結論。在無效決定和判決書中的相關推論可以更加詳細一些，如此才更有說服力。
（因為對風壓開關不了解，筆者是沒明白為什么降低隔膜的重量可以提高風壓開關精度。本領域技術人員是否了解呢？本文重點不在技術上的討論，在于對三步法中第二步、第三步的一點理解。）
由于筆者水平有限，文中若有不當之處，還請大家多多批評指正，謝謝。
參考資料：
[1]、審查指南2010；
[2]、專利確權攻守之道；張杰、張建綱、周美華 主編
[3]、同上。
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