原標題：試從一專利無效案例談對“創(chuàng)造性”的一點淺見
在運用三步法進行發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的確定時應該準確、客觀。之后還應該分析最接近的現(xiàn)有技術(shù)是否存在上述技術(shù)問題，什么原因?qū)е碌摹Ｔ谶M行結(jié)合啟示的判斷時，還需要判斷本領(lǐng)域技術(shù)人員是否明確知道現(xiàn)有技術(shù)中的相關(guān)技術(shù)特征可以解決上述技術(shù)問題。
關(guān)鍵詞：三步法 技術(shù)問題 結(jié)合啟示
專利權(quán)人能夠在一定地域、一定時間內(nèi)獲得壟斷的排他權(quán)的基礎(chǔ)在于他對社會發(fā)展所做的貢獻。但，不是所有做出貢獻的都會獲得相應的權(quán)利，需要這種貢獻達到一定的高度，而怎樣衡量這種貢獻高度？在專利法中有一個重要的判定標準：創(chuàng)造性。
筆者嘗試結(jié)合一具體無效案例，談談自己對“創(chuàng)造性”的一點理解。
案件基本信息如下：
專利權(quán)人：東莞市托圣斯電子科技有限公司
專利號：ZL200920237387.7
專利名稱：一種風壓開關(guān)的改進
該專利的權(quán)1如下：
一種風壓開關(guān)的改進，包括上蓋(2)、下蓋(7)、隔膜(6)、小密封片(3)、活塞片(5)和彈簧(8)，上蓋(2)上有組裝支架(10)，組裝支架(10)上安裝有微動開關(guān)(1)，其特征在于：所述的隔膜(6)為環(huán)狀結(jié)構(gòu)，活塞片(5)周邊對應設(shè)有容隔膜(6)嵌入的環(huán)行溝槽，所述的小密封片(3)通過膠圈(4)壓合在上蓋(2)背面。
具體實施例部分有這樣記載：所述的隔膜6設(shè)計成環(huán)狀結(jié)構(gòu)，可減輕重量，從而提高產(chǎn)品設(shè)定壓力的精度。
案件程序概述：請求人針對該專利向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會提出無效申請。國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會于2014年12月23日作出全部無效的第25019號無效宣告請求審查決定。專利權(quán)人不服該無效決定，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。北京知識產(chǎn)權(quán)法院在（2015）京知行初字第2406號判決書中判決駁回原告的訴訟請求，維持上述無效決定。
為了更好理解、掌握“創(chuàng)造性”中的“突出的實質(zhì)性特點”的判斷標準，在審查指南中給出了業(yè)界耳熟能詳?shù)?ldquo;三步法”的判定方法，具體如下：
第一步、確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)
第二步、確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題
第三步、判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。[1]
第一步、第二步的判斷相對客觀，第三步的判斷較為主觀。但，第一步、第二步是基礎(chǔ)，如果第一步、第二步適用錯誤的話，第三步的判斷很難有說服力。
一部分的審查意見、無效決定中針對“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”和“確定發(fā)明的區(qū)別特征”是沒有問題的。但，在涉及“發(fā)明實際解決的技術(shù)問題”確定會產(chǎn)生很大問題。
在實務中，關(guān)于“發(fā)明實際解決的技術(shù)問題”的確定往往會上位
在確定好“發(fā)明實際解決的技術(shù)問題”后，還“需要考慮涉案專利申請日以前本領(lǐng)域技術(shù)人員是否已經(jīng)發(fā)現(xiàn)技術(shù)問題，是否已經(jīng)找到產(chǎn)生問題的原因。常見的情況是，問題一經(jīng)提出，解決的手段是顯而易見的”。“本領(lǐng)域技術(shù)人員雖然認識到技術(shù)問題的存在，但是并未發(fā)現(xiàn)引起該技術(shù)問題的確切原因，在此基礎(chǔ)上，自然不會針對性的提出解決該技術(shù)問題的技術(shù)方案。”[2]
即，本領(lǐng)域技術(shù)人員在面臨最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，是否能在該最接近的現(xiàn)有技術(shù)中發(fā)現(xiàn)“發(fā)明實際解決的技術(shù)問題”。
在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)中確實存在上述“發(fā)明實際解決的技術(shù)問題”時，又需要考慮導致問題產(chǎn)生的原因。大家都知道，問題的發(fā)生或許是很多原因造成的。需要找到到底是哪個原因造成。在發(fā)現(xiàn)該原因后，才能進行第三步的判斷。
需要注意的是，“即便本領(lǐng)域技術(shù)人員認識到技術(shù)問題的存在以及引起技術(shù)問題的原因，即使區(qū)別技術(shù)特征本身已經(jīng)本現(xiàn)有技術(shù)披露，但是，如果現(xiàn)有技術(shù)并沒有將該區(qū)別技術(shù)特征與涉案專利解決的技術(shù)問題關(guān)聯(lián)起來，那么本領(lǐng)域技術(shù)人員不能從現(xiàn)有技術(shù)中得到技術(shù)啟示。”[3]
即，即使現(xiàn)有技術(shù)公開了區(qū)別技術(shù)特征，還需要判斷本領(lǐng)域技術(shù)人員是否知道該區(qū)別技術(shù)特征能夠解決該技術(shù)問題。
具體本案中，在無效決定和判決書中認為，針對涉案專利權(quán)1與最接近的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)1相比的區(qū)別技術(shù)特征為：所述的隔膜(6)為環(huán)狀結(jié)構(gòu)，活塞片(5)周邊對應設(shè)有容隔膜(6)嵌入的環(huán)行溝槽。基于該區(qū)別技術(shù)特征，無效決定和判決書中均認為涉案權(quán)1實際解決的技術(shù)問題是：如何降低隔膜和活塞片的重量，從而提高風壓開關(guān)的精度。
對于無效決定和判決書中對涉案權(quán)1實際解決的技術(shù)問題的認定，筆者認為有待商榷。前面已經(jīng)說過，“發(fā)明實際解決的技術(shù)問題”中不能包含對區(qū)別技術(shù)特征的指引或暗示。涉案專利中，正是通過降低隔膜，來提高風壓開關(guān)的精度的。“降低隔膜的重量”是涉案專利所采用的技術(shù)手段，不應該包含在技術(shù)問題中。筆者認為涉案權(quán)1實際解決的技術(shù)問題應該是：如何提高風壓開關(guān)的設(shè)定壓力的精度。
在無效決定和判決書中又引用的證據(jù)3來進行第三步的判斷，判決書中是這樣記載的：降低隔膜以及中心板的重量以提高精度是本領(lǐng)域的普遍需求，雖然證據(jù)3中沒有明確記載其環(huán)形隔膜的作用，但其至少給出了使用環(huán)形隔膜的可行性，且使用環(huán)形隔膜客觀上能夠起到降低重量提高精度的作用。
對此，筆者不禁產(chǎn)生疑問：在證據(jù)3中沒有明確記載可以通過降低隔膜重量來在提高風壓開關(guān)的精度。那么，在相關(guān)領(lǐng)域里，如果降低隔膜的重量，是否必然可以提高風壓開關(guān)的精度？同時，本領(lǐng)域技術(shù)人員是否認識到可以通過降低隔膜的重量來提高風壓開關(guān)的精度？即，原因和問題之間是否是必然關(guān)系，本領(lǐng)域技術(shù)人員是否認識到原因和問題之間的關(guān)聯(lián)性？
如果在相關(guān)領(lǐng)域，本領(lǐng)域技術(shù)人員明確知道降低隔膜的重量可以提高風壓開關(guān)的精度，那么上述無效決定和判決書中的相關(guān)論述就是正確的。
如果客觀上可以通過降低隔膜的重量來提高風壓開關(guān)的精度。但本領(lǐng)域技術(shù)人員不知道風壓開關(guān)的精度與隔膜的重量之間存在關(guān)聯(lián)性，即，在申請日之前，本領(lǐng)域技術(shù)人員沒有意識到可以通過降低隔膜的重量來提高風壓開關(guān)的精度。那么上述無效決定和判決書中的相關(guān)論述有待商榷。本領(lǐng)域技術(shù)人員沒有動機將證據(jù)3中的相關(guān)技術(shù)特征應用到證據(jù)1中以解決上述技術(shù)問題。涉案專利具有非顯而易見性，具有實質(zhì)性的特點。涉案專利可以提高風壓開關(guān)的精度，具有進步，進而具有創(chuàng)造性。
由于無效決定和判決書中在“發(fā)明實際解決的技術(shù)問題”中錯誤的包含的技術(shù)特征，將大家的注意力引到了“如何降低隔膜的重量”上了。又通過在證據(jù)3中找到可以降低隔膜重量的手段，并武斷的認為本領(lǐng)域技術(shù)人員明確知道可以通過降低隔膜重量來提高風壓開關(guān)的精度。如此，可能造成涉案專利“創(chuàng)造性”的誤判。
筆者基于涉案專利，嘗試從還原發(fā)明創(chuàng)造完成的過程來理解“創(chuàng)造性”。
本領(lǐng)域技術(shù)人員在面臨證據(jù)1時是否會發(fā)現(xiàn)上述技術(shù)問題？客觀的說，“如何提高風壓開關(guān)的精度”確實是本領(lǐng)域普遍需求。那么，基于該需求，本領(lǐng)域技術(shù)人員是否知道是什么原因?qū)е履兀?/p>
如果本領(lǐng)域技術(shù)人員知道隔膜的重量與風壓開關(guān)的精度之間存在關(guān)聯(lián)性，那么，本領(lǐng)域技術(shù)人員會以證據(jù)1為起點，以技術(shù)問題為指引，從浩瀚無邊的現(xiàn)有技術(shù)中尋找能夠解決上述技術(shù)問題的相關(guān)技術(shù)特征。
本領(lǐng)域技術(shù)人員在證據(jù)3中發(fā)現(xiàn)了相關(guān)技術(shù)特征，那么此時還需要判斷相關(guān)技術(shù)特征在證據(jù)3中的作用、達到的技術(shù)效果。如果相關(guān)技術(shù)特征在證據(jù)3中作用是：提高了風壓開關(guān)的精度，此時還需要判斷能否可以將該相關(guān)技術(shù)特征應用到證據(jù)1中。如果相關(guān)技術(shù)特征與證據(jù)1存在結(jié)合障礙，那么就不能結(jié)合。
如果上述步驟都能順利實現(xiàn)的話，那么涉案專利相對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是顯而易見的，不具有創(chuàng)造性。反之，具有創(chuàng)造性。
從這個角度可以理解為什么在確定“發(fā)明實際解決的技術(shù)問題”中為什么不能包含對技術(shù)特征的指引、暗示。這是因為本領(lǐng)域技術(shù)人員在面臨最近的現(xiàn)有技術(shù)時，只有先面臨技術(shù)問題，再去需找原因，再去尋找解決的手段，有時間先后順序。如果“發(fā)明實際解決的技術(shù)問題”中包含技術(shù)特征，忽略了對問題產(chǎn)生原因的考慮，就暗示技術(shù)特征與技術(shù)問題之間存在關(guān)聯(lián)性，降低了現(xiàn)有技術(shù)結(jié)合的難度，容易低估創(chuàng)造性。
總結(jié)一下：
1、筆者認為無效決定和判決書中針對發(fā)明的實際解決的技術(shù)問題認定有待商榷；
2、如果客觀上可以通過降低隔膜的重量來提高風壓開關(guān)精度，那么在無效決定和判決書中還需要進一步提供證據(jù)證明本領(lǐng)域技術(shù)人員已經(jīng)明確知道。如此，本領(lǐng)域技術(shù)人員才能將現(xiàn)有技術(shù)進行結(jié)合得到涉案專利，得出其不具有創(chuàng)造性的結(jié)論。在無效決定和判決書中的相關(guān)推論可以更加詳細一些，如此才更有說服力。
（因為對風壓開關(guān)不了解，筆者是沒明白為什么降低隔膜的重量可以提高風壓開關(guān)精度。本領(lǐng)域技術(shù)人員是否了解呢？本文重點不在技術(shù)上的討論，在于對三步法中第二步、第三步的一點理解。）
由于筆者水平有限，文中若有不當之處，還請大家多多批評指正，謝謝。
參考資料：
[1]、審查指南2010；
[2]、專利確權(quán)攻守之道；張杰、張建綱、周美華 主編
[3]、同上。
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