非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的立法供給相對不足，最高人民法院公布的92個指導(dǎo)性案例中，涉及非遺知識產(chǎn)權(quán)保護的有3個，彰顯司法需求的旺盛。但指導(dǎo)性案例是司法裁判的非正式法源，援用率低。地方性法規(guī)雖是司法裁判的正式法源，由于地方立法權(quán)限范圍狹窄，司法適用性不強。在技術(shù)層面上，案例指導(dǎo)制度和地方立法具有互補性，指導(dǎo)性案例確立的非遺知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則可以通過地方立法實現(xiàn)轉(zhuǎn)化。

[關(guān)鍵詞]案例指導(dǎo)制度；地方立法；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；知識產(chǎn)權(quán)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(以下簡稱“非遺”)知識產(chǎn)權(quán)保護是國際國內(nèi)有關(guān)方面共同關(guān)注的話題。非遺形式多樣、內(nèi)容豐富、利益主體多元，存在群體性與個體性、繼承性與創(chuàng)新性之間的矛盾糾結(jié)，導(dǎo)致其立法供給疲軟乏力。

(一)國際情況

一般認為，過度的知識產(chǎn)權(quán)保護可能會導(dǎo)致非遺保護受到限制，不利于非遺的傳承、傳播。但無知識產(chǎn)權(quán)保護，非遺資源如同一片"公地"，容易受到侵略、破壞，主要表現(xiàn)為不端利用,甚至歪曲、貶損。國際上有關(guān)非遺知識產(chǎn)權(quán)的保護討論相當激烈。體現(xiàn)在“聯(lián)合國教育、科學及文化組織”(UNESCO)與“世界知識產(chǎn)權(quán)組織”(WIPO)保護政策上的反向而行。前者將非遺視為“人類共同遺產(chǎn)”，將保護定義為“‘保護’指確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生命力的各種措施，包括這種遺產(chǎn)各個方面的確認、立檔、研究、保存、保護、宣傳、弘揚、傳承(特別是通過正規(guī)和非正規(guī)教育)和振興。”①實質(zhì)上突出了非遺的傳承和傳播，加強知識產(chǎn)權(quán)保護顯然會導(dǎo)致傳承和傳播的受限。后者雖做出大量努力試圖通過制定規(guī)則實現(xiàn)對非遺資源的知識產(chǎn)權(quán)保護，但未能形成共識性成果。②體現(xiàn)了非遺知識產(chǎn)權(quán)消極保護的觀點占據(jù)了上風。

(二)國內(nèi)情況

“非遺”概念在我國的迅猛普及和傳播，是21世紀以來最壯觀的文化奇觀。中央和地方紛紛出臺法律、法規(guī)、單行條例、規(guī)章。截止2018年6月30日，全國只有1個省級區(qū)域沒有制定非物質(zhì)保護法規(guī)，設(shè)區(qū)的市地方立法亦呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展之勢。但非遺知識產(chǎn)權(quán)保護的無力成為中央和地方立法亟待突破的領(lǐng)域。《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》出臺前判決的“烏蘇里船歌”案(2003)，出臺后判決的“安順地戲”案(2011)，成為因非遺知識產(chǎn)權(quán)保護引起紛爭的著名案例。“安順地戲”案一句“但迄今為止，國務(wù)院尚未制定出相關(guān)的著作權(quán)保護辦法。”的判詞，時至今日仍然“有效”。[注]《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》制定過程中，全國人大常委會法工委行政法室專門召開座談會征求知識產(chǎn)權(quán)主管部門意見。得出“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的問題較為復(fù)雜，處理不當會引發(fā)矛盾。”“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法的立法目的是提供行政保護，不宜對知識產(chǎn)權(quán)問題作具體規(guī)定。”的結(jié)論。[注]正式頒布的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》采納了上述觀點，該法第四十四條規(guī)定，“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。“民事基本制度”系《中華人民共和國立法法》規(guī)定的中央專屬立法權(quán)之一，廣義上講，知識產(chǎn)權(quán)方面的法律屬于民事基本制度的范疇，通過地方立法規(guī)定非遺知識產(chǎn)權(quán)保護有觸碰中央專屬立法權(quán)的“嫌疑”。多地地方立法主要通過指引性規(guī)則確定非遺知識產(chǎn)權(quán)保護問題，并沒有實質(zhì)意義。

非遺知識產(chǎn)權(quán)立法供給不足，必然在司法需求上有所反映。截止2017年11月底，最高人民法院公布的17批92個指導(dǎo)性案例中，涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有3個。[注]

(一)指導(dǎo)性案例46號(山東魯錦實業(yè)有限公司訴鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司、濟寧禮之邦家紡有限公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案,以下簡稱“魯錦案”)

山東魯錦實業(yè)有限公司訴稱被告鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司、濟寧禮之邦家紡有限公司大量生產(chǎn)、銷售標有“魯錦”字樣的魯錦產(chǎn)品，侵犯其“魯錦”注冊商標專用權(quán)(注冊號為第1345914號的“魯錦”文字商標和注冊號為第1665032號的“Lj+LUJIN”的組合商標)。鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司企業(yè)名稱中含有原告的“魯錦”注冊商標字樣，誤導(dǎo)消費者，構(gòu)成不正當競爭。“魯錦”不是通用名稱。請求判令二被告承擔侵犯商標專用權(quán)和不正當競爭的法律責任。最終裁判駁回山東魯錦實業(yè)有限公司的訴訟請求。

(二)指導(dǎo)性案例58號(成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案,以下簡稱“合川桃片案”)

原告(反訴被告)成都同德福合川桃片食品有限公司(以下簡稱成都同德福公司)訴稱，成都同德福公司為“同德福TONGDEFU及圖”商標權(quán)人，共同被告(反訴原告)余曉華先后成立的個體工商戶和重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司(另一共同被告，以下簡稱重慶同德福公司)，在其字號及生產(chǎn)的桃片外包裝上突出使用了“同德福”，侵害了原告享有的“同德福TONGDEFU及圖”注冊商標專用權(quán)并構(gòu)成不正當競爭。重慶同德福公司、余曉華共同答辯并反訴稱，重慶同德福公司的前身為始創(chuàng)于1898年的同德福齋鋪，雖然同德福齋鋪因公私合營而停止生產(chǎn)，但未中斷獨特技藝的代代相傳。“同德福”第四代傳人余曉華繼承祖業(yè)先后注冊了個體工商戶和公司，規(guī)范使用其企業(yè)名稱及字號，重慶同德福公司、余曉華的注冊行為是善意的，不構(gòu)成侵權(quán)。成都同德福公司與老字號“同德福”并沒有直接的歷史淵源，但其將“同德福”商標與老字號“同德福”進行關(guān)聯(lián)的宣傳，屬于虛假宣傳。而且，成都同德福公司擅自使用“同德福”知名商品名稱，構(gòu)成不正當競爭。請求法院判令成都同德福公司停止虛假宣傳，在全國性報紙上登報消除影響；停止對“同德福”知名商品特有名稱的侵權(quán)行為。裁判結(jié)果為：成都同德福公司立即停止涉案的虛假宣傳行為；成都同德福公司就其虛假宣傳行為于本判決生效之日起連續(xù)五日在其網(wǎng)站刊登聲明消除影響；駁回成都同德福公司的全部訴訟請求；駁回重慶同德福公司、余曉華的其他反訴請求。

(三)指導(dǎo)性案例80號(洪福遠、鄧春香訴貴州五福坊食品有限公司、貴州今彩民族文化研發(fā)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案,以下簡稱“洪、陳案”)

原告洪福遠、鄧春香訴稱：原告洪福遠創(chuàng)作完成的《和諧共生十二》作品，發(fā)表在2009年8月貴州人民出版社出版的《福遠蠟染藝術(shù)》一書中。洪福遠曾將該涉案作品的使用權(quán)(蠟染上使用除外)轉(zhuǎn)讓給原告鄧春香，由鄧春香維護著作財產(chǎn)權(quán)。被告貴州五福坊食品有限公司(以下簡稱五福坊公司)以促銷為目的，擅自在其銷售的商品上裁切性地使用了洪福遠的上述畫作。原告認為被告侵犯了洪福遠的署名權(quán)和鄧春香的著作財產(chǎn)權(quán)，請求法院判令：被告就侵犯著作財產(chǎn)權(quán)賠償鄧春香經(jīng)濟損失20萬元；被告停止使用涉案圖案，銷毀涉案包裝盒及產(chǎn)品冊頁；被告就侵犯洪福遠著作人身權(quán)刊登聲明賠禮道歉。裁判結(jié)果為：被告貴州五福坊食品有限公司于本判決生效之日起10日賠償原告鄧春香經(jīng)濟損失10萬元；被告貴州五福坊食品有限公司在本判決生效后，立即停止使用涉案《和諧共生十二》作品；被告貴州五福坊食品有限公司于本判決生效之日起5日內(nèi)銷毀涉案產(chǎn)品貴州辣子雞、貴州小米渣、貴州豬肉干的包裝盒及產(chǎn)品宣傳冊頁；駁回原告洪福遠和鄧春香的其余訴訟請求。

三個指導(dǎo)性案例形成的“裁判要點”沒有直接點名非遺，沒有直接適用《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，但與非遺存在密切關(guān)聯(lián)。甚至可以說，三個指導(dǎo)性案例涉及的核心問題是非遺知識產(chǎn)權(quán)保護，并隱藏于“裁判理由”之中。實際上，“裁判結(jié)果只是司法程序的最終表現(xiàn)形式，而法官判決中的理由才是核心，論證過程是裁判結(jié)果權(quán)威性和正當性的基石。”[注]

(一)商品通用名稱

“魯錦民間手工技藝”“魯錦織造技藝”分別是省級和國家級非遺代表性項目。“魯錦案”關(guān)注的焦點是作為非遺代表性項目中的名稱概念“魯錦”是否可以成為商品通用名稱。最高院將“魯錦案”作為指導(dǎo)性案例發(fā)布時，“裁判理由”沒有遵循傳統(tǒng)的司法三段論說理方式，而是通過“裁判理由”為傳統(tǒng)的司法三段論創(chuàng)設(shè)了一個更大的前提。“魯錦案”的“裁判理由”用了較大篇幅“首先”論證了作為非遺“魯錦”織造技藝中的“魯錦”，是“具有地域性特點的棉紡織品的通用名稱。”這成為司法三段論“大前提”之上的前提。簡言之，若沒有“魯錦”是“具有地域性特點的棉紡織品的通用名稱”的前提作為支撐。“魯錦案”中司法三段論的大前提原《中華人民共和國商標法實施條例》第四十九條將失去依附。更不要談“小前提”和“結(jié)論”了。在我國成文法的司法體系下，這一影響“魯錦案”裁判結(jié)果的“超大前提”，“裁判理由”沒有引用任何成文法的依據(jù)支撐。而是通過講述“魯錦”的歷史傳統(tǒng)、風土人情、地理環(huán)境、輿論認同、官方態(tài)度和民眾感受等，說明了“魯錦”是“具有地域性特點的棉紡織品的通用名稱。”體現(xiàn)了裁判者的司法認同，具有一定的創(chuàng)設(shè)性。

(二)傳承人的權(quán)利

“合川桃片案”存在兩個主要的法律問題：一是重慶同德福公司使用由成都同德福公司注冊的商標“同德福”作為商號，是否構(gòu)成商標侵權(quán)。二是成都同德福公司雖然注冊了“同德福TONGDEFU及圖”商標，但將“同德福”商標與其并沒有直接的歷史淵源老字號“同德福”進行關(guān)聯(lián)宣傳，是否構(gòu)成虛假宣傳。“裁判理由”的邏輯是，“同德福”賴以成為“老字號”的基礎(chǔ)是“合川桃片傳統(tǒng)手工技藝”和其傳承人，而非誰注冊了“同德福”商標。正是因為作為非遺代表性項目的“合川桃片傳統(tǒng)手工技藝”贏得人民群眾的信賴，以及非遺代表性項目傳承人長達四代的堅守，才讓“同德福”“老字號”得以保存并有了商業(yè)價值。因此，“合川桃片案”表面上裁判要點是保護“老字號”，實質(zhì)上保護的是非遺傳承人的權(quán)利。反觀原告(反訴被告)成都同德福公司則“搬起石頭砸自己的腳”。依法注冊的商標沒有成為合法的“擋箭牌”，由于宣傳借助無歷史淵源“老字號”，構(gòu)成虛假宣傳，成為了侵權(quán)者。值得注意的是，“合川桃片案”的裁判理由通篇都沒有引用相關(guān)法律規(guī)則作為裁判依據(jù)，突出誠實信用原則在司法三段論中的大前提作用，是一個因“法律規(guī)定比較原則”產(chǎn)生的指導(dǎo)性案例。

(三)民間文學藝術(shù)衍生作品

四川省珙縣，貴州省黃平縣聯(lián)合申報的“蠟染技藝”是國務(wù)院公布的第三批國家級非遺代表性項目。“洪、陳案”的爭議焦點之一是基于“蠟染技藝”產(chǎn)生的衍生作品是否受著作權(quán)法的保護。“裁判理由”首先指出涉案作品“顯然借鑒了傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的表達方式，創(chuàng)作靈感直接來源于黃平革家蠟染背扇圖案。”，表達了涉案作品源自于非遺的事實；接著指出涉案作品“對鳥的外形進行了補充，對鳥的眼睛、嘴巴豐富了線條，對鳥的脖子、羽毛融入了作者個人的獨創(chuàng)，使得鳥圖形更為傳神生動，對中間的銅鼓紋花也融合了作者的構(gòu)思而有別于傳統(tǒng)的蠟染藝術(shù)圖案；”最后指出作品創(chuàng)作即便是基于“人類共同遺產(chǎn)”的非遺，但融入獨創(chuàng)的內(nèi)容，亦可以適用著作權(quán)法實施條例第二條規(guī)定。推而廣之，剪紙傳承人對創(chuàng)作的“具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制”的剪紙享有著作權(quán)。“洪、陳案”的“裁判理由”和“裁判要點”強調(diào)“獨創(chuàng)性部分”享有著作權(quán)，并沒有將非遺“本體”包括在內(nèi)，體現(xiàn)了司法裁判的智慧，既照顧非遺所具有的開放性、共享性特征。同時，對其獨創(chuàng)部分予以保護，充分彰顯了為“智慧之火添加利益之油”的知識產(chǎn)權(quán)保護理念。

指導(dǎo)性案例不是司法裁判的正式法源，往往會制約實施效果。地方性法規(guī)雖是正式法源，但地方立法活動空間狹窄，導(dǎo)致司法適用性差，運行狀況不佳。二者存在一定的互補性。

(一)“面子”不足的案例指導(dǎo)制度[注]

2005年10月最高人民法院發(fā)布的《人民法院第二個五年改革綱要》吹響建立案例指導(dǎo)制度的號角，2010年11月，出臺了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，中國特色的案例指導(dǎo)制度正式建立并進入實質(zhì)操作層面。指導(dǎo)性案例包括5類，即，社會廣泛關(guān)注的、法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的、疑難復(fù)雜或者新類型的、其他具有指導(dǎo)作用的案例。從五類構(gòu)成看，指導(dǎo)性案例應(yīng)當具有很強的司法適用性。問題在于，現(xiàn)有的法制框架下，指導(dǎo)性案例在司法適用中僅有“應(yīng)當參照”作用，有事實上的拘束力并不是正式法源。雖有學者認為最高人民法院的指導(dǎo)性案例“至少可以作為裁判說理來援引”。[注]但實踐中的低援引率[注]使案例指導(dǎo)制度不足于擔當起諸如統(tǒng)一法律適用、彌補制定法固有缺陷等高定位使命。針對指導(dǎo)流于形式、可能走司法解釋的老路等問題，有的學者發(fā)出“案例指導(dǎo)制度能走多遠？”的疑問。[注]但“關(guān)鍵原因還是指導(dǎo)性案例沒有法律效力”。[注]案例指導(dǎo)制度缺少正式法源地位，導(dǎo)致案例指導(dǎo)制度在司法適用中失去“面子”，成為游離于規(guī)范與事實之間的一項司法制度。

(二)“里子”不堪的地方立法[注]

經(jīng)過40年的發(fā)展，我國現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)數(shù)量超過萬部，被稱為中國特色社會主義法律體系的“金枝玉葉”。《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋[2009]14號)規(guī)定，地方性法規(guī)可以被直接應(yīng)用于刑事、行政、民事案件中，是司法裁判的正式法源。設(shè)區(qū)的市地方立法被納入了《中華人民共和國憲法》視野，成為我國的根本政治制度設(shè)計之一，地方立法在國家治理中具有了普遍性意義。可謂風光無限，但光鮮“面子”之下，卻是不堪的“里子”。苗連營教授認為，不抵觸是個全方位的概念，包括“不能超越權(quán)限范圍”“有依據(jù)”“不得與憲法、法律、行政法規(guī)的基本原則相違背”“不得與憲法、法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定相沖突”[注]。這是地方立法實際運行的真實寫照，彰顯出“不抵觸、有特色、可操作”地方立法原則蘊含著的、內(nèi)部邏輯上的嚴重沖突。面對地方立法的尷尬境地，封麗霞教授提出“合理引進‘影響范圍’標準中的若干因素來對中央與地方的立法職責與權(quán)限進行界定。”[注]孫波教授提出“地方專屬立法權(quán)”[注]概念，等等。表達了學界希望通過適當分界的方法，改變央地立法權(quán)畸輕畸重的現(xiàn)象。丁祖年、謝勇等實務(wù)界人士也紛紛撰文，表達了對地方立法規(guī)范與事實的疏離[注]，不抵觸與有特色、可操作之間的抵牾[注]等問題的關(guān)注。實踐中，《中華人民共和國立法法》和相關(guān)法律對地方立法的調(diào)整范圍和調(diào)整手段進行限制，“地方立法活動的空間受到了過于嚴格的擠壓”。[注]稍有不慎就會“僭越”[注]，嚴重者會發(fā)生“立法放水”[注]，導(dǎo)致地方立法“里子”不堪，由此產(chǎn)生的立法抄襲[注]、立法同質(zhì)[注]、立法重復(fù)[注]等現(xiàn)象備受詬病。

(三)融合的可能

“面子”的不足和“里子”的不堪使案例指導(dǎo)制度和地方立法在各自分進道路上實現(xiàn)友好互動成為可能。除了“面子”“里子”具有互補性外，兩者存在多項同頻共振的因素。

1.彌補性功能

雙方都是在維護法制統(tǒng)一的前提下發(fā)揮對成文法的彌補性作用的制度設(shè)計。眾所周知，成文法具有穩(wěn)定性，但面對變動不居的社會生活，即便是張力較強的，在“宜粗不宜細”的立法指導(dǎo)下形成的抽象規(guī)則，也會出現(xiàn)立法漏洞。加之中央立法的效力通常達至全國，制度變遷稍有差池可能會帶來極其嚴重的后果。決定了“中央立法難以根據(jù)不斷變化的社會需求進行制度創(chuàng)新，整體將趨于被動、保守。”[注]需要通過一些靈活的形式彌補成文法的缺陷。顯然，案例指導(dǎo)制度具有彌補成文法缺陷的作用。“拾遺補闕”和“填補溝壑”中央立法亦是地方立法的功能定位。[注]在中央立法不能對非遺知識產(chǎn)權(quán)保護作出規(guī)定的情況下，通過發(fā)揮地方立法的先行先試作用，填補中央立法的空白無疑是可行的選項。加之案例指導(dǎo)制度已經(jīng)對非遺知識產(chǎn)權(quán)保護有了探索，通過地方立法固化因中央立法不能滿足的司法需求，可以起到“一箭雙雕”的效果。

2.謙抑性品質(zhì)

“法律規(guī)定比較原則”“疑難復(fù)雜或者新類型的”是指導(dǎo)性案例存在的必要意義。[注]反映了指導(dǎo)性案例在范圍選擇上的謙抑性。此外，案例指導(dǎo)制度自覺與普通法系的“遵循先例制度”保持著距離，強調(diào)“應(yīng)當參照”“不作為裁判依據(jù)引用”等，即便如此，篩選程序非常嚴格，體量較小。盡管有些學者極力論證，地方立法需要擴張地方立法的權(quán)限，以增強可操作性。但毋庸置疑，我國實行統(tǒng)一而分層次的立法體制，且“我國中央權(quán)威和行政權(quán)力十分強大，決定了立法事權(quán)相對集中于中央有其必然性”。[注]《中華人民共和國立法法》第八條以分項列舉的方式11項地方立法的調(diào)整范圍設(shè)定了“禁區(qū)”。《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國行政強制法》等法律對地方立法的調(diào)整手段做了限制。地方立法的調(diào)整范圍和手段具有明顯的謙抑性。謙抑性品質(zhì)特點之一不在于無所作為，而是將自己居于“備胎”的地位，在中央立法暫無規(guī)定或者司法需求旺盛時能夠挺身而出。毫無疑問，三個指導(dǎo)性案例的出現(xiàn)，主要原因在于“法律規(guī)定比較原則”或者“疑難復(fù)雜或者新類型的”，顯然是司法者的無奈之舉。而地方立法要發(fā)揮作用，同樣應(yīng)當關(guān)注此類領(lǐng)域。既保持有所不為的謙抑性品質(zhì)，又可以在滿足司法需求方面積極擔當，體現(xiàn)有所作為。

3.兼容性格式

“法律規(guī)定比較原則”提示指導(dǎo)性案例是對“法律規(guī)定比較原則”之處做的細化、注解、闡發(fā)，從而通過“裁判要點”形成了新的、可操作性的規(guī)則，出發(fā)點與地方立法的制度初衷相同。通過地方立法將三個指導(dǎo)性案例中作為顯性規(guī)則的“裁判要點”以及“裁判理由”中的隱形規(guī)則轉(zhuǎn)化為地方性法規(guī)的制度。實質(zhì)上是在尊重司法實踐的基礎(chǔ)上，通過“拿來主義”吸收司法裁判對“法律規(guī)定比較原則”的注解，從而將司法資源轉(zhuǎn)化為立法資源，將非正式法源轉(zhuǎn)化為正式法源。

“疑難復(fù)雜或者新類型的”指導(dǎo)性案例，裁判內(nèi)容不會涉及到基本制度的事項，如果涉及到既有的“基本制度”，現(xiàn)有的法律必有解決之道。之所以成為“疑難復(fù)雜或者新類型的”，定是因為現(xiàn)有的法律規(guī)定并不完善，達不到“基本”的程度。意味著三個指導(dǎo)性案例蘊含的非遺知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則是否屬于《中華人民共和國立法法》規(guī)定的11項中央專屬立法權(quán)中的“民事基本制度”，值得商榷。將指導(dǎo)性案例中的有關(guān)規(guī)則轉(zhuǎn)化為地方立法中的規(guī)則，成為司法裁判的正式法源，并不絕對侵犯中央專屬立法權(quán)。

“社會廣泛關(guān)注的”“具有典型性的”指導(dǎo)性案例，普法色彩濃厚，地方立法引用其產(chǎn)生的規(guī)則，制度收益可能不高。但此兩種類型的指導(dǎo)性案例是“以法律為準繩”，仍具有較高水平的合法性保障。

(四)可能的融合

結(jié)合三個指導(dǎo)性案例的“裁判結(jié)果”和“裁判理由”分析，如果實現(xiàn)地方立法與指導(dǎo)性案例的融合，三個指導(dǎo)性案例中可以產(chǎn)生的、被地方立法吸收的規(guī)則至少有：(一)非遺包含的商品通用名稱具有共享性：列入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄中的代表性項目，名稱所指代的商品生產(chǎn)原料在某一地區(qū)或領(lǐng)域普遍生產(chǎn)的，可以視為商品通用名稱。(二)非遺傳承人利益具有專屬性：1.與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)無歷史淵源的個人或企業(yè)將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“老字號”或與其近似的字號注冊為商標后，以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)歷史含義進行宣傳的，應(yīng)認定為虛假宣傳，構(gòu)成不正當競爭。2.與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有歷史淵源的個人或企業(yè)在未違反誠實信用原則的前提下，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)注冊為個體工商戶字號或企業(yè)名稱，未引人誤認且未突出使用該字號的，不構(gòu)成不正當競爭或侵犯注冊商標專用權(quán)。(三)非遺作品的衍生部分具有獨創(chuàng)性：基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)生的文字作品、口述作品，音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品和美術(shù)、建筑作品，其表達系獨立完成且有創(chuàng)作性的部分，符合著作權(quán)法保護的作品特征的，應(yīng)當認定作者對其獨創(chuàng)性部分享有著作權(quán)。

非遺知識產(chǎn)權(quán)保護體現(xiàn)法治契約精神。宋俊華教授認為，“契約精神是非遺保護的起點和保障。”[注]三個指導(dǎo)性案例蘊含的非遺知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則被地方立法吸收、固化，必然有利于非遺知識產(chǎn)權(quán)保護的司法實踐，有利于彰顯非遺保護的契約精神，案例指導(dǎo)制度和地方立法也會出現(xiàn)“雙贏”局面。

基于非遺知識產(chǎn)權(quán)保護地方立法的考察，僅在技術(shù)層面為案例指導(dǎo)制度與地方立法融合發(fā)展提供了個體化的探索路徑，兩者之間仍存在隔閡需要消解。表現(xiàn)為立法權(quán)與司法權(quán)的沖突、中央權(quán)和地方權(quán)的沖突，需要雙方在行動和理念層面開展對話和溝通。

(一)本質(zhì)的隔閡——立法權(quán)與司法權(quán)的沖突

《中華人民共和國憲法》第二條規(guī)定，“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。”“人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”[注]立法權(quán)與監(jiān)督權(quán)、重大事項決定權(quán)、人事任免權(quán)并稱“人大四權(quán)”，且是人大及其常委會可以發(fā)揮主導(dǎo)作用的權(quán)力。相對于行政權(quán)、監(jiān)察權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)，立法權(quán)具有本源性的特征，具有天然的優(yōu)越地位。案例指導(dǎo)制度本質(zhì)則是司法權(quán)的衍生。一則其產(chǎn)生于司法實踐。從指導(dǎo)性案例的生成路徑看，指導(dǎo)性案例由有關(guān)單位或者個人向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦，內(nèi)容是我國中央和地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，并由最高人民法院編撰而成，是司法案例的衍生品。二則其適用于司法實踐。指導(dǎo)性案例“不能被裁判文書直接援引”[注]，但實質(zhì)上仍然影響司法權(quán)，特別是在指導(dǎo)“同案同判”方面作用更大。有關(guān)的實證研究雖顯示指導(dǎo)性案例援引率低下，但不妨礙法官在辦案過程中會對指導(dǎo)性案例產(chǎn)生“心理聚焦”。審判者只是為了避免不必要的糾葛，可能不情愿將指導(dǎo)性案例確立的規(guī)則寫進判決書罷了。因此，傳統(tǒng)權(quán)力分立的觀念影響，讓立法權(quán)與司法權(quán)之間心存芥蒂。案例指導(dǎo)制度官方權(quán)威人士堅定表示“案例指導(dǎo)工作始終要求在法律框架下進行,以遵循現(xiàn)行法律為前提。所以,指導(dǎo)性案例的形成和運用不可能屬于立法范疇。”[注]宣誓與立法權(quán)的涇渭分明。“洛陽種子案”則充分顯示出立法權(quán)對司法權(quán)“侵略”的反擊。[注]

(二)形式的隔閡——中央權(quán)與地方權(quán)的沖突

我國案例指導(dǎo)制度的權(quán)力運行主體是中央審判機關(guān)，是中央權(quán)力主導(dǎo)下的司法制度。地方立法是我國的頂層制度設(shè)計，是地方權(quán)力在立法領(lǐng)域內(nèi)行使的具體體現(xiàn)。其權(quán)力運行主體是省和設(shè)區(qū)的市地方人大及其常委會。[注]有人指出，“國家體系內(nèi)部的諸系統(tǒng)縱向結(jié)構(gòu)比喻為‘金字塔式’結(jié)構(gòu)，橫向上則是缺乏有機聯(lián)系的‘鴿籠式’”[注]能與案例指導(dǎo)制度的權(quán)力運行主體最高人民法院發(fā)生“官方”聯(lián)系的，在中央層面是全國人大常委會法制工作委員會，地方上則是各省(自治區(qū))直轄市等高級人民法院。地方立法的權(quán)力運行主體是省(設(shè)區(qū)的市)人大及其常委會，與之能發(fā)生“官方”聯(lián)系的是全國(設(shè)區(qū)的市則對應(yīng)省級)人大及其常委會或者同級人民法院。所以，案例指導(dǎo)制度和地方立法在組織層面沒有顯現(xiàn)的交集，常常呈現(xiàn)為一種“互不理睬”狀態(tài)。

(三)對話與溝通

1.行動層面

可以考慮由全國人大常委會法制工作委員會的備案審查機構(gòu)與最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室建立常態(tài)化的溝通聯(lián)系工作機制。一方面?zhèn)浒笇彶闄C構(gòu)加強對指導(dǎo)性案例的合法性指導(dǎo)，確保指導(dǎo)性案例適用法律正確。并將最新的指導(dǎo)性案例通過全國人大常委會發(fā)至具有地方立法權(quán)的人大。另一方面，對引用指導(dǎo)性案例作為參考依據(jù)的地方性法規(guī)，實行主動備案審查制度，維護法制統(tǒng)一。最高人民法院應(yīng)當積極作為，發(fā)布更多的指導(dǎo)性案例，為司法審判和地方立法提供素材。

地方人大不可能針對某一類指導(dǎo)性案例開展專題性的立法，更多的表現(xiàn)形式是在立法活動中尋找與指導(dǎo)性案例“不期而遇”的結(jié)合點。然后，通過對“裁判要點”“裁判理由”甚至判決原文的研判，促成指導(dǎo)性案例形成的規(guī)則成為正式法源。這就需要地方法院系統(tǒng)密切關(guān)注地方立法動態(tài)，針對審判實踐中的制度需求，積極參與地方立法活動，提出立法建議，解困指導(dǎo)性案例規(guī)范與事實之間的疏離。

2.理念層面

理念轉(zhuǎn)變更加重要，地方立法和案例指導(dǎo)制度的權(quán)力運行主體應(yīng)當將立法和司法理念統(tǒng)攝在“以人民為中心”的周圍，努力拆除阻隔立法權(quán)與司法權(quán)產(chǎn)生隔閡的藩籬，以人民是否滿意作為兩種制度融合成功與否的根本判斷標準。特別是“在中國特色社會主義法律體系形成后，立法論的主導(dǎo)地位在一定程度上讓位于司法適用論”[注]的情勢下，雙方之間障礙因素顯得并不強大。能夠促使兩項制度告別“孤軍”分進的窘困局面，攜手共進達至合擊。在汗牛充棟的案例指導(dǎo)制度或者地方立法的理論研究中，難覓兩者融合發(fā)展的研究，倒有顯示兩者交惡的記錄。[注]有學者認為，案例指導(dǎo)制度作用發(fā)揮的提升路徑是通過立法賦予案例指導(dǎo)制度如同司法解釋一樣的法律效力。“只有把它上升為一種法律淵源，一種非正式意義的法律淵源，才能更充分地發(fā)揮它的作用。”[注]沒有想到通過地方立法將指導(dǎo)性案例確立的規(guī)則上升為正式的法律淵源。意圖擺脫地方立法“里子”不堪的學者，則希望擴大地方立法的權(quán)限范圍，增強制度設(shè)計的可操作性。沒有想到通過案例指導(dǎo)制度，運用合法的司法資源，實現(xiàn)地方立法的華麗轉(zhuǎn)身。這需要學界和實務(wù)界加強兩者融合發(fā)展的理論研究，提供更多的智識資源支持，以先進理念促進融合行動。