當(dāng)我們完成技術(shù)創(chuàng)新需要申請專利時，是選擇申請實用新型好？還是選擇申請發(fā)明專利更有利？不少朋友對這個問題感到困惑。特撰本文統(tǒng)一作答。
一、我們首先必須考慮的是法律的硬性規(guī)定：發(fā)明和實用新型的保護(hù)對象的區(qū)別。
實用新型專利的保護(hù)對象僅限于產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合。
產(chǎn)品的形狀是指產(chǎn)品所具有的、可以從外部觀察到的確定的空間形狀。無確定形狀的產(chǎn)品，例如氣態(tài)、液態(tài)、粉末狀、顆粒狀的物質(zhì)或材料，其形狀不能作為實用新型產(chǎn)品的保護(hù)對象。
產(chǎn)品的構(gòu)造是指產(chǎn)品的各個組成部分的安排、組織和相互關(guān)系。產(chǎn)品的構(gòu)造可以是機(jī)械構(gòu)造，也可以是線路構(gòu)造。
如果我們想要保護(hù)的技術(shù)方案，還包含產(chǎn)品的配方、方法，包括工業(yè)控制方法、工藝操作流程、計算機(jī)或自動化的控制方法，電子數(shù)據(jù)的處理方法等等，則不屬于實用新型的保護(hù)對象。此時我們只能選擇申請發(fā)明專利而不能選擇申請實用新型專利。
發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。從法律規(guī)定可以看出，發(fā)明專利的保護(hù)對象包括產(chǎn)品和方法及其改進(jìn)。發(fā)明專利的對象更寬泛。
需要強(qiáng)調(diào)的是，這是一條硬性的規(guī)定，申請人必須予以慎重考慮。如果將原本不屬于實用新型的保護(hù)對象的技術(shù)方案，采用實用新型專利加以保護(hù)，雖然在申請專利階段可能會獲得專利權(quán)證書（實用新型在申請階段僅作形式審查，存在不當(dāng)授權(quán)的可能性），但是在需要利用該實用新型專利維權(quán)或許可談判時，必然會面臨障礙（被控侵權(quán)人可以啟動專利無效宣告程序，利用這個漏洞反駁該專利），且無法補(bǔ)救。會導(dǎo)致功虧一簣的嚴(yán)重后果。
二、除了考慮上述法律的硬性規(guī)定因素以外，實用新型和發(fā)明還存在其他諸多區(qū)別。這些區(qū)別是申請人策略層面需要考慮和選擇的問題。
專利類型
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保護(hù)期限
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費用
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審查程序
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獲得授權(quán)
等待時間
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侵犯專利的后果
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發(fā)明
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20年
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高
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實質(zhì)審查
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2-3年左右
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禁止他人制造、使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口。如侵權(quán)應(yīng)賠償。
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實用新型
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10年
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低
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形式審查
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1年左右
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禁止他人制造、使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口。如侵權(quán)應(yīng)賠償。同等條件下賠償額略低。
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小提示：
（1）考慮該技術(shù)在業(yè)界迭代的速度，對于技術(shù)快速更新迭代的，則應(yīng)盡可能考慮采用實用新型進(jìn)行保護(hù)，例如電子產(chǎn)品、自動化相關(guān)技術(shù)。反之，可以采用發(fā)明專利保護(hù)。
（2）如果對申請專利的費用比較敏感，可以選擇實用新型專利。
（3）對于前沿的重要技術(shù)突破，該領(lǐng)域技術(shù)迭代較慢的，可以選擇申請發(fā)明專利。
（4）對于重要的技術(shù)突破，可以選擇同時發(fā)明和實用新型。
三、對兩種錯誤但流傳甚廣的觀念的辨析，樹立正確的觀念才能做出正確的選擇。
觀念1：實用新型沒什么價值，申請實用新型沒什么用。
這個觀念是非常錯誤的。
格力空調(diào)訴奧克斯專利侵權(quán)案，法院判決賠償4000萬元，涉案專利是格力空調(diào)申請的一件實用新型專利。
在顧泰來與永安行共享單車專利侵權(quán)案中，顧泰來獲得授權(quán)的是一件發(fā)明專利，他在2010年就提出了共享單車的技術(shù)方案。但這件頗具前瞻性的發(fā)明專利并沒有為顧泰來帶來豐厚的回報（原因在于專利申請文件存在一定的缺陷，保護(hù)范圍規(guī)劃不合理）。
上述兩個案例充分說明，發(fā)明專利并非天賦異稟，在專利維權(quán)時也會面臨挑戰(zhàn)；實用新型也并非先天不足，同樣也可以很好的保護(hù)技術(shù)創(chuàng)新，并為申請人帶來豐厚的回報。
這個現(xiàn)象的本質(zhì)在于，專利權(quán)是一種私權(quán)利，有點類似于蓋房子。你是把房子建在海邊，面朝大海，春暖花開，還是建在荒山野嶺戈壁沙漠，是臨時搭建采用草木結(jié)構(gòu)還是永久工事打地樁澆筑鋼筋混凝土？選擇權(quán)全在于專利申請人自己。
人們之所以對實用新型的價值持負(fù)面態(tài)度或不夠重視，是因為沒有深入了解專利的本質(zhì)，并且受到大環(huán)境中的誤導(dǎo)性信息的影響。這些因素包括實用新型在授權(quán)階段僅經(jīng)過形式審查，容易獲得授權(quán)，很多人為了獲得政策資助申請很多沒有創(chuàng)新性的實用新型專利，并且這些專利是以獲得專利證書為目的，存在大量的粗制濫造等等，這些因素導(dǎo)致了人們對于實用新型的一些偏見，也實屬正常。
但是大家也應(yīng)當(dāng)注意到，實用新型在維權(quán)階段會面臨嚴(yán)格的實質(zhì)審查，會面臨競爭對手、被控侵權(quán)方的全方位挑戰(zhàn)（是否符合專利法的諸多規(guī)定），所以在申請實用新型時萬不可疏忽大意。雖然國家對實用新型不進(jìn)行實質(zhì)審查，但申請人自己應(yīng)當(dāng)對要申請專利進(jìn)行謹(jǐn)慎、充分的評估（實質(zhì)審查）。
就專利對于技術(shù)創(chuàng)新的保護(hù)功能（壟斷權(quán)）來說，實用新型與發(fā)明是無差別的。實用新型權(quán)利人有權(quán)禁止他人制造、使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口。這些權(quán)利與發(fā)明是無差別的。這也是為什么說實用新型與發(fā)明專利具有同等重要的價值。
觀念2：我們的技術(shù)方案很先進(jìn)，我們要申請發(fā)明專利，我們這個技術(shù)方案改進(jìn)不是太大，申請實用新型吧！
這也是很多人的觀念。嚴(yán)格來說，觀念2也是錯誤的。
觀念2錯誤的地方在于，將技術(shù)方案本身所具有的創(chuàng)新性的高低作為選擇發(fā)明和實用新型專利的硬性標(biāo)準(zhǔn)。這樣選擇的結(jié)果可能會背離申請人的目標(biāo)。
申請專利的目標(biāo)是為了讓技術(shù)方案得到專利保護(hù)（獲得合法壟斷權(quán)），能夠獲合理的保護(hù)范圍（在侵權(quán)訴訟中是被控侵權(quán)物落入該保護(hù)范圍），能夠獲得專利授權(quán)，能夠抵御專利無效程序的挑戰(zhàn)和檢驗。這是我們的大前提。
專利法對于實用新型的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)要求較低，對于發(fā)明專利的創(chuàng)新性標(biāo)準(zhǔn)要求較高。這是客觀的，也是法律的規(guī)定。
想要申請專利的技術(shù)方案（即本技術(shù)方案）的創(chuàng)造性的高度，也是一個客觀上的事實，不會因為你申請了發(fā)明或是實用新型而發(fā)生改變。
為了說明上述問題，我們用如下示意圖來進(jìn)行說明：
看明白上述圖示，就知道觀念2錯在何處，也就明白了實用新型后發(fā)明專利之間如何抉擇。
假設(shè)專利法對于發(fā)明專利的創(chuàng)造性高度標(biāo)準(zhǔn)是5，對于實用新型專利的創(chuàng)造性高度標(biāo)準(zhǔn)是3。這個假設(shè)是客觀的，因為專利法中確實對于發(fā)明專利的創(chuàng)造性要求較高（數(shù)值僅是為了說明的方便，實際上創(chuàng)造性的判斷具有一定的主觀性）
當(dāng)本技術(shù)方案1的創(chuàng)造性高度值是5的時候，選擇申請發(fā)明專利，剛好過關(guān)。選擇申請實用新型專利（超過了標(biāo)準(zhǔn)值3），也是可以的。
當(dāng)本技術(shù)方案2的創(chuàng)造性高度值是4時，選擇申請發(fā)明專利，則可能被駁回或被無效，而如果選擇申請實用新型專利，將會得到有效的授權(quán)。
從上面的舉例可以看出，專利法中關(guān)于創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)，在申請了專利之后，就站在了專利權(quán)人的對立面，會變成競爭對手或被控侵權(quán)者的武器，他們會拿這個創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)來檢驗本技術(shù)方案的創(chuàng)造性，看本技術(shù)方案的創(chuàng)造性高度是否達(dá)標(biāo)，以決定你申請的專利是否能夠站得住腳。
需要注意的是，創(chuàng)造性判斷的主觀性。實際上很難精確分出高低的。當(dāng)本技術(shù)方案的創(chuàng)造性很高時（例如一些具有前瞻性的、顛覆性的創(chuàng)新、重大的創(chuàng)新）選擇申請實用新型和發(fā)明都是可以的。
但是當(dāng)本技術(shù)方案在專利法規(guī)定的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)上下浮動時（大多數(shù)專利此種情形），主觀性的因素就會變成一個很大的變量，影響最終的結(jié)果。例如上述圖表中的本技術(shù)方案2的創(chuàng)新性的高度值是5時，看似符合了專利法的標(biāo)準(zhǔn)，但是因為創(chuàng)造性判斷的主觀性，這就會留下很大的可爭議的空間，選擇申請發(fā)明專利反而可能會使申請人處于不利的位置。而這種情況下，如果申請實用新型，對于申請人反而是一種非常有利的選擇。
上述分析說明，除了考慮發(fā)明和實用新型保護(hù)對象的差異之外，其他的因素應(yīng)當(dāng)基于申請人的策略選擇，換句話說，就是可以根據(jù)實際情況自由選擇的，不能將本技術(shù)方案創(chuàng)造性的高低作為選擇實用新型或發(fā)明專利的根據(jù)。你想申請發(fā)明或?qū)嵱眯滦停ぢ犠鸨悖灰軌驅(qū)?chuàng)新成果做出完善的保護(hù)即可。
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