案情簡介：上訴人淄博市臨淄廣臨工貿有限公司(以下簡稱廣臨公司)因與被上訴人淄博中鵬環保科技股份有限公司(以下簡稱中鵬公司)及一審被告淄博市市場監督管理局(以下簡稱淄博市監局)實用新型專利行政裁決糾紛一案，涉及專利權人為中鵬公司、名稱為“自保溫砌塊豎向專用切割裝置”的實用新型專利(以下簡稱涉案專利)。針對中鵬公司就涉案專利權提出的專利侵權糾紛處理請求，淄博市監局于2021年12月31日作出魯淄市監知處字〔2021〕16號行政裁決(以下簡稱被訴裁決)，認定廣臨公司不構成專利侵權行為，駁回中鵬公司的全部處理請求;中鵬公司不服，向山東省濟南市中級人民法院(以下簡稱一審法院)提起訴訟。一審法院于2022年8月19日作出(2022)魯01行初96號行政判決，判決撤銷被訴裁決，責令淄博市監局重新作出行政行為;廣臨公司不服，向最高人民法院提起上訴。
最高人民法院認為：本案為專利行政裁決糾紛，綜合當事人的訴辯主張及意見陳述，本案二審爭議焦點是：廣臨公司主張的先用權抗辯是否成立。
專利法第七十五條第二項規定，在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的，不視為侵犯專利權。
廣臨公司上訴主張兩臺被訴侵權產品均為涉案專利申請日之前生產，其通過合法途徑購買后在原有范圍內繼續使用，不應視為侵權。對此，本院認為：
先用權人在原有范圍內繼續制造的產品或者依照專利方法直接獲得的產品不屬于侵害專利權的產品，該先用權人在專利申請日之前已經制造的產品當然也不屬于侵害專利權的產品。第三人在專利申請日后使用、許諾銷售、銷售該先用權人在專利申請日之前已經制造的產品、在原有范圍內制造的產品或者依照專利方法直接獲得的產品的，亦不構成侵害專利權的行為。
首先，根據查明的事實可知，根據涉案合同約定，當購買方支付的貨款達到總金額的95%時可以提貨，而2012年6月13日購買方付款已經達到該要求，由此可知，涉案第一臺設備至少是在2012年6月13日前已經制造。第二臺設備銘牌顯示的出廠日期為2013年3月2日，中鵬公司雖然主張第二臺設備銘牌有可能為重新安裝，但是該主張僅是一種質疑且未提供相應證據，在本案中亦未提交足以推翻該事實的相反證據。而涉案專利申請日為2019年5月7日，結合前述事實認定可以確認，本案兩臺被訴侵權產品的制造商即山東東岳建材機械有限公司、常州市名杰建材設備制造有限公司均在涉案專利申請日之前已經制造出了涉案被訴侵權產品。盡管被訴侵權產品與涉案專利的產品屬于相同產品，但被訴侵權產品作為先用權人在涉案專利申請日之前已經制造的產品，同先用權人在原有范圍內繼續制造的產品或者依照專利方法直接獲得的產品一樣，當然也不屬于侵害專利權的產品。
其次，先用權是專利法上明文規定的主要以抗辯為表現形式的權利，主要目的在于保護正常生產經營，體現公平，兼有彌補先申請制不足的作用。要實現先用權的上述目的，就必須保護先用權人在原有范圍內制造的產品或者依照專利方法直接獲得的產品在市場上可以正常流通以及交易的公平與安全。廣臨公司為被訴侵權產品的使用者，兩臺被訴侵權產品均具備合法來源。在制造商作為先用權人具有先用權的情況下，其在原有范圍內制造的被訴侵權產品就不屬于侵權產品，后續購買、使用該被訴侵權產品的第三人同樣不構成侵犯專利權。如果認定后續的購買、使用者使用先用權人在原有范圍內制造的產品或者依照專利方法直接獲得的產品的行為構成侵權行為，則與設立先用權制度的本意相違背，先用權制度就會成為一句空話。因此，廣臨公司在涉案專利申請日后使用作為先用權人的制造商在原有范圍內制造的產品或者依照專利方法直接獲得的產品的，不構成侵害專利權的行為。同理，由于先用權人在專利申請日之前已經制造的產品同其在原有范圍內繼續制造的產品或者依照專利方法直接獲得的產品一樣均不屬于侵害專利權的產品，因此，廣臨公司在涉案專利申請日后使用作為先用權人的制造商在專利申請日之前已經制造的被訴侵權產品的，亦不構成侵害專利權的行為。故廣臨公司就其使用被訴侵權產品的行為可以主張制造商享有的先用權。
由此可見，被訴裁決有關“廣臨公司使用被訴侵權產品不構成專利侵權行為”的認定結論并無不當。但是，本案中廣臨公司本身并非先用權人，廣臨公司在本案中“使用”被訴侵權產品的行為與專利法第七十五條第二項規定的先用權人“僅在原有范圍內繼續制造、使用的”中的“使用”，無論是使用者還是使用對象均不相同。前者是廣臨公司對先用權人制造或使用專利方法直接獲得的產品的“使用”，后者是作為先用權人的制造商對專利方法的“使用”。而且，被訴侵權產品屬于作為先用權人的制造商在專利申請日之前制造的產品，故被訴裁決及一審判決對廣臨公司使用被訴侵權產品是否屬于專利法第七十五條第二項規定的“僅在原有范圍內繼續制造、使用的”中的“使用”的判斷，屬于適用法律錯誤，本院予以糾正。一審判決有關“廣臨公司使用第二臺被訴侵權產品屬于侵權行為”的認定，缺乏事實基礎和法律依據，本院予以糾正。鑒于以上認定，本院對于廣臨公司二審主張的現有技術抗辯是否成立不再評述。
......
二審判決：一、撤銷山東省濟南市中級人民法院(2022)魯01行初96號行政判決;二、駁回淄博中鵬環保科技股份有限公司的訴訟請求。
【參考案例：(2022)最高法知行終839號判決書】
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