一、創新的過程
多數的創新過程(先不討論意外的發現)可大概分為以下幾個階段：發現存在的問題，意識到改進的方向，設計解決方案，落實和優化具體方案。其中的創新思維主要體現在前三個階段。而在用三步法判斷創造性時，本領域的技術人員的思維過程也應遵循這個創新的規律。
我們先看看本領域的技術人員站位于現有技術，經過怎樣的改進過程，能通達本發明所在的“彼岸”。
我將這個過程劃分為如圖所示的5個階段：
(a)這時的本領域技術人員知曉申請日前的所有現有技術，像上帝一樣“全知”，但他“安于現狀”，也就是說還沒有產生對現有技術進行改進的動機。
(b)他發現了現有技術中存在的問題，變得“不安分”，手中握一把錘子，躍躍欲試，但不知砸向何處。
(c)他靈光乍現，找到了改進的方向，這就像上帝說：“要有光”。
(d)順著這個方向，他構思了解決方案，在頭腦中將問題解決了，但還沒有動手實踐。
(e)他在實踐中驗證這個解決方案，根據可實施性和實際效果填補其中的技術細節，形成了具體的技術方案，即本發明。
然而任何事不會這么毫無波瀾，在這個過程中可能會因遇到阻礙而有反復，如果解決方案不可行或需要調整，則需重新回到狀態(d)，形成新的解決方案。
順著這個思路，我們看看判斷一個技術方案沒有創造性需要具備哪些條件(也即滿足這些條件，才能判斷其沒有創造性)：
二、不具備創造性的條件
1、有改進現有技術的動機（對應（b））
本領域的技術人員先要有改進的動機，才有改進的可能。
發現現有技術中存在的問題便會產生改進的動機。如果很容易意識到或分析出最接近的現有技術的缺陷或存在的問題，或者解決該技術問題是本領域的技術人員的一個普遍的追求，才有動機去改進最接近的現有技術。但此時如何改進還沒有任何思路，有無數種可能和方向。
本發明“實際解決的技術問題”是將本發明與最接近的現有技術對比之后確定的(考慮了本發明的技術效果)，這可能導致“事后諸葛亮”，因為本領域的技術人員在申請日前可能并不容易發現該問題。
2、能夠從現有技術中獲得啟示
(1)有方向性的指引(對應(c))
如果現有技術給出或暗示了改進的方向，比如分析了解決該問題的影響因素及其規律，在此教導下，本領域技術人員就會獲得一種指引。
例如，《審查指南》“3.2.1.2判斷示例”中“對比文件1進一步指出，為了適應高溫和腐蝕性環境，所述的覆層可以選用具有耐高溫和耐腐蝕特性的合金。”便提供了這種指引。
需要指出，如果本發明克服了技術偏見，相當于現有技術給出的是反向、不正確的指引。
(2)根據現有技術能形成“解決方案的核心要素”(對應(d))
“解決方案的核心要素”是僅通過閱讀對比文件及現有技術形成的解決方案的核心部分，還缺少某些具體的技術細節。解決方案的核心要素須包含了本發明的發明點或發明構思(相對于最接近的現有技術來說的發明點或發明構思)，在某種程度上說，其是發明點或發明構思構成的一個集合。后續僅需要考慮發明點如何“落地”。
比如，其它現有技術中記載了主要的區別技術特征(支撐起發明點或發明構思的最小集合)，其作用基本相同，并且本領域的技術人員有動機將多篇對比文件結合，且有合理的成功預期，即可形成“解決方案的核心要素”。
例如，《審查指南》“3.2.1.2判斷示例”中對比文件2指出“這種鎳基合金B可用于發動機的排氣閥。”由此便不存在將兩篇對比文件結合的障礙(此種障礙在實際案例中會經常出現，比如對比文件有不同的適用場合)。
關于啟示，可以用下圖示意：
需要把握住啟示的方向性和跳躍性。啟示應指向“解決的技術問題”。啟示是一種非線性的跳躍式思維，這種跳躍性應被限制在較小幅度內，以至于本領域技術人員這位“不具有創造能力”的人能夠容易跨越。
本領域技術人員從最接近的現有技術開始，有時需要跨越多個臺階才能通達本發明，這就需要多個啟示的連續跳躍，如果缺少其中一環，便難以逾越。
3、容易形成“具體的技術方案”（對應（e））
如圖(d)，兩個圓還沒有完全重合，還差一些“細枝末節”。只需要在實踐中根據實際情況“通過常規手段/常規選擇/常規替換/有限的實驗”，即可得到“具體的技術方案”(本發明權利要求的技術方案)，即達到(e)的完全重合狀態。
這里“常規”的判斷是站在本領域的技術人員公正的“應然”立場，而非審查員的“實然”立場。審查員有將常規手段范圍擴大的傾向，乃至將“解決方案的核心要素”中的特征當作常規手段。
4、達到可預期的效果
“達到可預期的效果”意味著平淡無奇，沒有預料不到的技術效果。
相反，“如果發明與現有技術相比具有預料不到的技術效果，則不必再懷疑其技術方案是否具有突出的實質性特點，可以確定發明具備創造性”。
有一種特殊情形與上面討論的不太一致：《審查指南》指出“特殊情況下，當發明的所有技術效果與最接近的現有技術均相當時，重新確定的技術問題是提供一種不同于最接近的現有技術的可供選擇的技術方案。”這種情形在某些領域也很常見，比如新藥化合物、中藥組合物等。這種情形下，我們應默認本領域的技術人員“有改進現有技術的動機”，最常見的動機就是避開現有技術。對于“有方向性的指引”，比如現有技術中給出了可將某技術手段替換為另一技術手段會效果相當的指引。其它條件與上面基本一樣。
三、避免“事后諸葛亮”
如何避免審查過程中“事后諸葛亮”?
“事后諸葛亮”主要是由于審查員事先了解了本發明，使在申請日前被迷霧籠罩的本領域技術人員，具備了申請日后才可能具備的沖破迷霧、俯瞰全局的能力。這種“俯瞰全局”是審查員能夠將目光在對比文件和本發明之間穿梭而獲得的“上帝”視角。
我提出一個設想來解決這個問題，即由兩個審查員來審查同一申請，分工如下：
審查員一負責檢索對比文件，根據對比文件確定本發明解決的技術問題，也即完成三步法中的前兩步。
審查員二事先不閱讀本發明，而是直接閱讀審查員一給出的對比文件，在這個基礎上做一個思維實驗：根據對比文件的內容，如何解決審查員一確定的技術問題。在這個思維實驗完成之后再閱讀本發明。最后作出本發明是否具有創造性的判斷。
審查員二擔負重任，他的立場的基點應該是“本領域的技術人員”的知識與能力。審查指南對他的要求是：“知曉申請日之前發明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，并且具有應用該日期之前常規實驗手段的能力，但他不具有創造能力”。
何為創造力?人類的創造力包括想象力、直覺、靈感等，這是心理的功能。按卡爾·榮格的心理類型理論，心理有四種功能類型：思維、情感、感覺、直覺。其中的直覺與創造力最相關。直覺能力較欠缺的人可能是審查員二的較佳人選。
“本領域的技術人員”的知識與能力隨著時間而增加。這一點讓我們想到AI。AI隨著不斷學習、演進也是如此。同時，盡管有爭議，但目前來看AI難以具備人類的創造力(想象力、直覺、靈感等方面)。或許AI便是“本領域的技術人員”的最佳人選。
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