在標準必要專利FRAND許可討論和行業(yè)論壇中，對話通常圍繞SEP權(quán)利人及實施人之間微妙的平衡展開，關(guān)注焦點往往是二者之間的創(chuàng)新共享和合理補償?shù)膯栴}。總體思路是，創(chuàng)新循環(huán)的起點是SEP權(quán)利人投資研發(fā)并與SEP實施人分享新技術(shù)，終點是SEP權(quán)利人獲得合理報酬，從而允許進行進一步的投資研究。SEP在整個創(chuàng)新循環(huán)中充當媒介。
雖然該過程能夠激勵創(chuàng)新，但僅強調(diào)創(chuàng)新循環(huán)的重要性可能會使SEP權(quán)利人和實施人視野局限，忽視更廣闊知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)系統(tǒng)中的其他部分，從而導(dǎo)致不必要的摩擦。僅僅關(guān)注創(chuàng)新循環(huán)甚至可能會使雙方陷入一場對抗性的零和博弈，對共同培育和發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)系統(tǒng)構(gòu)成阻礙。
為了能夠通觀全局和達成更具包容性的方法，關(guān)鍵是退后一步，將所有不同的利益攸關(guān)方納入考量范疇，而不是僅僅考慮創(chuàng)新者和實施人。消費者、立法者和政策制定者都是可持續(xù)發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)系統(tǒng)的關(guān)鍵組成部分，其中，消費者尤其重要。雖然行業(yè)重視技術(shù)進步和專利組合，但是更值得關(guān)注的是這些創(chuàng)新的最終服務(wù)對象，即消費者。
知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)系統(tǒng)概述
在所有商業(yè)模式中，消費者都應(yīng)得到同等的重視，因為消費者才是最終享受創(chuàng)新成果并為之買單的人(通常是通過購買包含創(chuàng)新的產(chǎn)品和服務(wù))。正是因為消費者的購買，實施人才能夠擴大實施規(guī)模，創(chuàng)新者才能從初始投資中獲得報酬，并用于進一步的創(chuàng)新投資。構(gòu)建完整的知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)系統(tǒng)，把消費者納入考量不可或缺。
圖 1.知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)系統(tǒng)概述
可持續(xù)并且繁榮的知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)系統(tǒng)不僅應(yīng)對創(chuàng)新者和實施人有益，還應(yīng)將消費者滿意度放在首要位置。知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)系統(tǒng)的循環(huán)從投資創(chuàng)新開始，隨后是實施人投資生產(chǎn)將創(chuàng)新轉(zhuǎn)變成產(chǎn)品或服務(wù)并推向市場，最后是使消費者付費享受創(chuàng)新成果的價值。一部分銷售收入通過許可費的形式流向創(chuàng)新者，使其能夠繼續(xù)創(chuàng)新。在創(chuàng)新和消費者滿意度之間形成并促進了循環(huán)的連續(xù)運轉(zhuǎn)。破環(huán)這一循環(huán)會危及所有利益攸關(guān)方的利益，因此保持其完整性至關(guān)重要。
只有消費者欣賞創(chuàng)新的價值，主觀上愿意付費并且客觀上有能力付費獲得創(chuàng)新給產(chǎn)品或服務(wù)帶來的價值，該循環(huán)就會順暢地持續(xù)下去。理想情況下，消費者基于個人對產(chǎn)品或服務(wù)價值的感知來選擇為其付費。只有在消費者付費的情況下，實施人和創(chuàng)新者才能各自維持生產(chǎn)并進一步創(chuàng)新。從這個角度看，這些利益攸關(guān)方應(yīng)同力協(xié)契，最大限度地提高消費者滿意度，并努力維護知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)系統(tǒng)。
此外，站在消費者的角度審視知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)系統(tǒng)，讓我們能夠了解影響其可持續(xù)發(fā)展的因素，以及創(chuàng)新者和實施人如何做才能維護和擴大知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)系統(tǒng)。因此，SEP許可應(yīng)考慮如下幾個觀點(非窮盡性列舉)。
消費者的支付意愿
消費者偏好和經(jīng)濟因素不斷變化，顯著影響了消費者為新技術(shù)付費的意愿。例如，盡管5G智能手機占整體出貨手機的比例在過去幾年里緩慢增長，但整個手機市場總體上已嚴重飽和。2019年以來，5G手機的推出并未拯救萎靡不振的全球手機市場。
圖2所示為全球智能手機出貨量自2019年以來一直下降。這一趨勢反映出消費者為手機升級付費的意愿相對較低，延長了換機周期。此現(xiàn)象背后的原因包括：
· 疫情導(dǎo)致的宏觀經(jīng)濟衰退;
· 地區(qū)沖突;以及
· 地緣政治緊張局勢。
圖2.全球智能手機出貨量(單位：百萬臺)
此外，全球范圍內(nèi)5G網(wǎng)絡(luò)的推出并非最初預(yù)期般聲勢浩大。即使在5G網(wǎng)絡(luò)部署廣泛的國家/地區(qū)，由于缺乏殺手級5G應(yīng)用，許多消費者不愿升級4G智能手機。這是因為即使4G數(shù)據(jù)速度不能滿足所有需求，也足以滿足大多數(shù)日常需求。根據(jù)GSMA的《2023年移動經(jīng)濟》報告，至2024年，5G的采用率僅達17%。
在某種意義上，為一項技術(shù)(或部分技術(shù))的付費意愿與產(chǎn)品或服務(wù)的定價密切相關(guān)。
假設(shè)案例分析
在一個假設(shè)的案例中，貨架鎖開鎖1.000次就會磨損并需要更換，但用戶通常希望開鎖100萬次才更換。制造商A發(fā)明了可開鎖1.000萬次的鎖，而制造商B發(fā)明了可開鎖10億次的鎖。在產(chǎn)品定價方面，制造商B把鎖的定價高于制造商A是不明智的。如果用戶不愿意為額外的數(shù)千萬至上億次開鎖付費，那么制造商B與競爭對手相比并無任何競爭優(yōu)勢。
同樣的經(jīng)濟原理也適用于專利許可費費率的定價。
就5G技術(shù)而言，在決定專利許可費費率時，應(yīng)將消費者的支付意愿納入考量范疇，因為這直接體現(xiàn)了消費者認為該技術(shù)為智能手機賦予的價值。例如，在重慶市中級人民法院對OPPO訴諾基亞案的判決中，法院判決5G專利許可費費率區(qū)間為4.341%至5.273%。法院接受了一個經(jīng)濟學(xué)模型，該模型考慮消費者對5G智能手機的付費意愿，得出了這一結(jié)論。
5G標準已有6萬多個已聲明的專利家族并且數(shù)量還在持續(xù)增長，這遠遠超過了4G標準的專利聲明數(shù)量，其部分原因在于過度申報。另一個關(guān)鍵原因是，5G標準包括物聯(lián)網(wǎng) (IoT) 等垂直領(lǐng)域的技術(shù)，以及還有很多可選功能，這些可選功能需由實施人來決定是否在產(chǎn)品或者服務(wù)中實現(xiàn)。如果消費者沒有使用垂直領(lǐng)域技術(shù)或可選功能，那么要求消費者為這些沒有使用的技術(shù)和功能付費是不合理的。因此，創(chuàng)新者和實施人應(yīng)該確保專利許可費費率不包括沒有使用的垂直領(lǐng)域技術(shù)和可選功能。否則，消費者最終將承擔(dān)本不該承擔(dān)的額外專利許可費。
為消費者削減不必要的成本
實施人支付并最終由消費者承擔(dān)的總專利許可費，隨著某些產(chǎn)品或服務(wù)的創(chuàng)新數(shù)量成比例變化。例如，隨著智能手機主動或被動地添加了越來越多的創(chuàng)新，專利許可費總額可能會很高。
視頻編解碼器領(lǐng)域最能說明此問題。在高效率視頻編碼 (HEVC) 技術(shù)標準化之前，實施人(即，智能手機制造商和在線視頻流服務(wù)提供商)主要使用其前一代技術(shù)高級視頻編碼 (AVC) 技術(shù)。智能手機中廣泛使用AVC技術(shù)。消費者通過付費購買智能手機，間接地為AVC技術(shù)創(chuàng)新者提供了報酬。
然而，由于部分HEVC技術(shù)創(chuàng)新者對專利許可費有更高的預(yù)期，HEVC許可環(huán)境變得混亂和割裂。形成了三個專利聯(lián)盟，并且還有多家創(chuàng)新公司沒有加入任何一個專利聯(lián)盟。所有專利許可費加在一起使得HEVC的總累積專利許可費顯著上升。割裂的HEVC許可環(huán)境嚴重阻礙了HEVC技術(shù)在市場上的部署，并直接導(dǎo)致了行業(yè)對替代和競爭編解碼器技術(shù)的投資。
時至今日，事實證明AVC仍是業(yè)內(nèi)使用的主流視頻編解碼器，而其他幾種競爭編解碼器和AVC標準的后續(xù)編解碼器(如VP9、AV1、HEVC和 VVC)與之共存。由于智能手機幾乎需要支持所有這些視頻編解碼技術(shù)，這不僅給視頻流服務(wù)提供商帶來了沉重的經(jīng)濟負擔(dān)，也使智能手機制造商背上了重負。盡管在智能手機的生命周期中，消費者對一些視頻編解碼技術(shù)的使用率很低，甚至完全沒有使用，但制造商仍需要為之付費，并且消費者也需最終承擔(dān)專利許可費成本。如果一開始HEVC創(chuàng)新者效仿AVC技術(shù)的專利許可成功經(jīng)驗的話，那么到今日HEVC可能是市場上的主流視頻編解碼器，消費者只需為其經(jīng)常使用的并且是唯一一個視頻編解碼器技術(shù)付費。
代表消費者的聲音
在“專利劫持(hold-up)”和“專利反向劫持(hold-out)”行為之間取得平衡時需要謹慎行事，防止任何一種行為破壞知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)系統(tǒng)。實施人的專利反向劫持會耗盡了激勵機制和財務(wù)資源，阻礙進一步創(chuàng)新。同樣，創(chuàng)新者的專利劫持行為也會給創(chuàng)新帶來麻煩，從而導(dǎo)致三重損失。首先，實施人可能會因過高的專利許可費而避免將創(chuàng)新融入產(chǎn)品或服務(wù)中，因為過高的專利許可費會導(dǎo)致競爭劣勢甚至財務(wù)赤字。第二點以及第三點，沒有將此類創(chuàng)新應(yīng)用于產(chǎn)品或服務(wù)中使得消費者無法享受創(chuàng)新帶來的好處，也讓創(chuàng)新者無法從初始投資中獲得合理的報酬。這最終會導(dǎo)致他們因缺乏資金而無法繼續(xù)創(chuàng)新。因此，創(chuàng)新者和實施人必須攜手合作，共同維護可持續(xù)發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)系統(tǒng)。
尋求超F(xiàn)RAND費率被認為對被許可者不公平，最近的判例也強調(diào)了這種觀點。在Interdigital訴聯(lián)想案中，法官Mellor評論道：“總體而言，我得出的結(jié)論是，由于一直在尋求超 FRAND 費率，InterDigital 表現(xiàn)得并不像是一個善意許可方。”同樣，在Optis訴蘋果案中，法官 Marcus Smith 表示：“如果支付Optis主張的費率的話，沒有一個實施人的商業(yè)能維持下去。
這種做法對消費者也不公平。創(chuàng)新者應(yīng)避免尋求超F(xiàn)RAND費率和機會主義者行為。實施人也應(yīng)負責(zé)任地抵制超F(xiàn)RAND費率，而不是無責(zé)任地接受超F(xiàn)RAND費率，增加消費者的負擔(dān)。實施人還應(yīng)站在消費者的角度考慮可負擔(dān)性，尤其是在發(fā)展中國家和地區(qū)的消費者，另一方面，實施人也應(yīng)該在產(chǎn)品定價中保留合理的財務(wù)空間以鼓勵創(chuàng)新。實施人應(yīng)為主張合理專利許可費的真正創(chuàng)新者提供公平合理的報酬，從而促成進一步的創(chuàng)新。
這種做法對于為創(chuàng)新追求合理報酬的其他創(chuàng)新者來說也不公平。在開放標準密布的專利叢林時代，一位創(chuàng)新者不可能擁有一項新技術(shù)的所有發(fā)明。一個或多個創(chuàng)新者尋求超F(xiàn)RAND費率的行為將會阻礙新技術(shù)在市場上的采用和發(fā)展，并對追求合理報酬的其他創(chuàng)新者產(chǎn)生不利影響。
消費者的支付能力
財務(wù)能力在塑造知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)系統(tǒng)方面發(fā)揮著關(guān)鍵作用。在產(chǎn)品定價過程中，經(jīng)濟發(fā)展水平(如居民收入)通常被納入考量范疇。相應(yīng)地，對發(fā)展中國家和地區(qū)也提供專利許可費折扣是常見做法，這在許多有著公開費率的專利許可項目中有所體現(xiàn)。世界各地的法院判決亦考慮和接受了此類折扣。例如，在Unwired Planet訴華為案中，法官Birss指出，“這些可比許可顯示，中國的費率往往低于世界其他地區(qū)。相關(guān)專利地區(qū)強度系數(shù)各不相同。我發(fā)現(xiàn)FRAND許可應(yīng)使用 50% 的專利地區(qū)強度系數(shù)。”而在TCL訴Ericsson案中，法官Selna提供了最終 FRAND 費率，對美國和世界其他國家的費率進行了區(qū)分。此外專利聯(lián)盟(如VIA AAC專利池)設(shè)置了區(qū)域1和區(qū)域2的費率來區(qū)分不同地區(qū)的費率。由于發(fā)展中國家和地區(qū)的消費者對價格敏感，這些折扣有助于在創(chuàng)新技術(shù)滲透率不足的市場普及技術(shù)，并惠及本來在同等費率下可能沒有機會擁有智能手機的人，使其能夠享受創(chuàng)新并能夠使用移動互聯(lián)網(wǎng)獲取知識和信息，避免信息不對稱的競爭劣勢。
在這種情況下，在FRAND談判中涉及的關(guān)鍵開放問題也與消費者相關(guān)，例如：
· 應(yīng)考慮基于產(chǎn)品價格的百分比費率還是固定單臺金額費率;
· FRAND費率是否應(yīng)該考慮產(chǎn)品的利潤率。
區(qū)域視角：消費者地域與專利覆蓋范圍
專利法在適用范圍上具有地域性。眾所周知，如果一項發(fā)明在某一司法管轄區(qū)未申請專利保護，該國家和地區(qū)的消費者就無需為其付費。對于具有良好全球覆蓋范圍的專利組合，采用公平的全球費率是合理的做法。但對于相反的情況，SEP許可便應(yīng)將消費者的地域和專利覆蓋范圍納入考量范疇。
在Unwired Planet訴華為案中，Birss法官出示了“列有Unwired Planet在全球范圍內(nèi)宣稱持有的SEP數(shù)量的表格”，并表示：“鑒于此表，F(xiàn)RAND方法是按照某一個標準，將MM國家/地區(qū)定為宣稱持有的SEP數(shù)量超過一定數(shù)目的國家/地區(qū)”。關(guān)于如何更便利地酌量這一因素，具體情況可能會視具體的專利組合而有所不同。在某種程度上，這也為專利許可方提供更堅實的法律基礎(chǔ)。
關(guān)鍵要點：重視消費者的需求
在應(yīng)對復(fù)雜的標準必要專利FRAND 許可問題時，除了考慮市場因素、專家意見和法律因素，還必須重視消費者的需求(直接或間接)。消費者不僅僅是創(chuàng)新的被動接受者，亦是積極參與者，他們的偏好和需求影響了技術(shù)進步的方向。消費者是創(chuàng)新技術(shù)的收入來源，是創(chuàng)新技術(shù)的最終使用者，還是創(chuàng)新者和實施人共同服務(wù)的對象。利益攸關(guān)方應(yīng)在許可討論中把消費者納入考量，構(gòu)建一個包含消費者的更包容的、可持續(xù)性的和繁榮發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)系統(tǒng)。
附注：這篇文章還包含了許寧、肖豐和張戎森的貢獻。文章中表達的觀點僅代表作者個人觀點，不代表其雇主的觀點或意見。
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