近期一個行業論壇中，小米的知識產權高級總監魏娜從大量許可實踐的角度，對標準必要專利(SEP)許可的難點做了分享。
1.標準必要專利許可特殊性探究
首先，標準必要專利許可是一個非常復雜的問題，與之相應的爭議會比較多。和普通專利相比，SEP至少有3個特殊點：
1）SEP的無法規避性。在一些標準中，是否在產品中實現標準的某些功能對產品的實際功能和性能幾乎沒有影響。但是由于標準具有強制性，產品制造商無法選擇不實現該項功能。標準強制性的確可能會帶來標準必要專利許可中發生壟斷行為問題的可能性。
2）SEP的數量很大。在醫藥領域，可能一個產品的價值絕大部分來自一件或幾件專利。但是在通信領域的5G技術上，目前已經聲明了5萬多個專利族，而且這5萬多族專利分散在200多個專利權人手里，大家對FRAND的解讀不同，爭議多也就不足為怪了。
3）SEP有聚合效應。5萬多個專利族是需要一起來完成5G這個系統的運作，但是每一個SEP它的內在價值其實沒有那些非SEP高。這也使得每一個SEP的產生價值是很難評估的。這是另一個難點。從實踐角度大家常常也只能摸索著前進。
2. 自上而下(Top-Down)法和可比許可協議法探討
如何公平合理地確定SEP許可FRAND費率是一個難題，國內外學者，法院，實務界都進行了很多有益的探索，但它依然是一個難題。從根本上來說，許可費多少是合理的要看SEP對產品帶來的價值。對SEP的價值評估我們應該要看內在價值，而要排除掉它因為放到標準里面帶來這種“額外的優勢”。因為SEP有這種聚合效應，每一個專利的內在價值是多少，不是那么明顯。
目前常見的許可費率確定方法有可比協議法和自上而下法。我們注意到很多法院判例更多的是兩種方式都采用，并且一般是讓兩種方式互相印證的方式，來提高我們對最終得出的合理的費率范圍的一個確信程度。這兩種方式在專利許可談判中也經常被我們使用，大多數時候也是結合使用，兩個方法各有利弊。
可比協議法的優勢是這樣的協議是市場給予的一個價值判斷，假設協議雙方都是理性的，沒有受到壓迫的話，這些協議是市場更直接的給出一個價值的參考。但是可比協議實踐中有一些問題，比如a).可比協議大多數不公開。談判實踐中第一件事情通常就是被要求簽署NDA，許可合同更是有很多嚴格的NDA條款。將來為了提高交易效率提高透明度，這些NDA簽不簽其實也是可以再重新討論的。b).協議的拆解。協議中常常還會有其他交易價值，過去費用和將來費用分攤，費用支付方式考慮，交叉許可拆解為單向許可等等。如何拆解可比協議這方面的爭議很大。我們看到很多案例中，雙方的經濟學家拆分后的合同的費率可以是差上10倍。c).另外訴訟和解達成的協議通常被認為是不可比的，因為和解后達成的協議金額高可能是當事人受到了訴訟的壓力，而不僅僅是專利的市場價值。因此可比協議法常常有失靈的時候。
另外一個常用的方法是 TOP-down法。這種方法的優勢在于保證總的許可費在合理范圍，這對于產業發展來講至關重要。公司做產品規劃的時候需要預測預留多少專利費，產品是否能夠贏利，最終的售價對于消費者來說是否能承受，特別是面向發展中國家甚至貧困地區的消費者的產品對價格會非常敏感。為了維持產業的健康發展，總許可費率的可預測性是不可缺少的。不過TOP-down方法中爭議最多的一點是各家的SEP份額的認定。
3.TOP-down法中真實份額認定的難題
雖然聲明的份額數據是有的，但是背后需要進一步探明的是各家的真實份額，這是難點中的難點。因為ETSI不做必要性審查，所以5萬多個專利族中渾水摸魚的情況不少。過度聲明over-declaration的情況近幾年可以說是越來越嚴重了。實踐中有的專利權人宣稱了500.1000.甚至好幾千個專利族，但是談判的時候可能只能提供10個claim charts (CC)，這很讓人質疑其專利包中其他專利的質量。
另外現在5G標準拓展到了很多垂直行業，IoT相關的，或者車聯網相關的，這些IoT，車聯網專利手機是不是應該付費，同樣IoT產品是否該為其用不到的功能付費，等等，這些都是值得我們進一步去厘清的問題。
4.難點如何破局：
基于實踐的經驗教訓，我們目前考慮的解決方案可以從這些可能的方向去思考，拋磚引玉，也歡迎大家探討。
1. 實施方需要獨立進行技術分析和技術談判。特別是強調進行技術分析，對標準的映射，穩定性分析結合做出獨立判斷的重要性。宣稱的SEP中渾水摸魚的不少，第三方報告結果差距也很大，所以一定要保留獨立進行分析的能力。實際中我們通常會抽樣分析專利權人自己提供的CC的專利，也會對其未提供CC的專利進行一定數量的抽樣，這樣才能更準確的判斷整個專利包的整體價值。對提供CC專利的數量也應該有一定的要求。比如如果宣稱的專利族高達500.1000族，那么至少應該提供10-20%的帶有CC的專利。如果一定比例CC無法提供，其實很難讓人相信專利權人對這些其他宣稱的專利真正的做了盡調，其質量也就無法令人信服了。
2. 強調買貨賣貨的思維。賣家有義務進行真誠的說明和解釋，來更好的體現出自己專利包的價值。專利包許可其實和很多商品銷售類似，你提供的信息越詳細，越容易打動客戶。因此特別是希望有實力的專利權人意識到，大家共同的目的是把獎勵要給到有真正貢獻的發明人和公司。在實踐過程中其實我們也會特別感激那些做出真誠解讀的專利權人，內部評估中通常也會給出更多肯定的評價。
3. 按需付費。前面提到5G專利現在應用范圍越來越廣，因此專利權人可以將自己的專利包進行分類，IoT子類，智能手機子類，車聯網子類等等，可以讓實施方按照自己開發的產品來取得相對應的許可，而不是一攬子的打包許可。因為專利權人最了解自己的專利，進行分類應該不是難事，而實施方也會覺得物有所值。
4. 借鑒歐盟草案。歐盟委員會(European Commission)于4月27日公布了草案的正式文本——《關于標準必要專利和修訂(EU)2017/1001號條例的提案》[COM(2023)232 - Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on standard essential patents and amending Regulation (EU) 2017/1001]。內容包括背景介紹、法律基礎、利益相關者咨詢和影響評估、預算說明、條款正文及相關附件等;條款正文則分為10個章節、共72條 。其中包括對總許可費率進行認定，SEP需要進行注冊登記，歐盟會有一個中心對登記的SEP進行必要性的檢查，等等。這些舉措旨在提高標準必要專利的透明度和可預測性，其中有的建議也值得我們關注和思考。
5.中國企業的進步：
近些年，我們也可喜地看到中國企業在標準必要專利方面的實力在加強。最新2023年工信部信通院發布了《全球5G標準必要專利及標準提案研究報告(2023年)》，其中排名前十位的企業中，中國企業占據5家，分別是華為，中興，大唐，OPPO和小米。各家企業在專利領域既是實施人也是權利人。小米是首次排名進入前十，進步很大。相信中國公司們的進步和在SEP上整體份額的提升，將來會對標準必要專利許可帶來更多的正面影響。
(原標題：小米知識產權高級總監魏娜：5G標準必要專利許可實踐中的難點)
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