“抵觸申請”概念源自專利審查程序。根據專利法第二十二條第二款的規定，在發明或者實用新型新穎性的判斷中，由任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向專利局提出并且在申請日以后(含申請日)公布的專利申請文件或者公告的專利文件損害該申請日提出的專利申請的新穎性。將這種在判斷新穎性時損害新穎性的專利申請，我們稱為抵觸申請。對于外觀設計的抵觸申請是在2008年修正的專利法中首次新增的內容, 在當前第四次修改的專利法第二十三條第一款同樣規定，授予專利權的外觀設計，應當不屬于現有設計;也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。
為什么抵觸申請抗辯可以參照現有技術抗辯的規定進行認定？
關于被訴侵權人能否以其實施的技術屬于現有技術為由，主張不構成侵犯專利權，現行《專利法》給出了法律依據。專利法第六十七條規定：在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。專利侵權訴訟中被訴侵權人進行“現有技術抗辯”有法律依據，那么抵觸申請抗辯的法律依據在哪里?實際上，對于被訴侵權人能否以其實施的技術屬于抵觸申請為由，主張不構成侵犯專利權，我國專利法及相關司法解釋中并未有明確規定。目前由法院參照適用有關現有技術抗辯的規定對抵觸申請抗辯進行認定。
對現有技術抗辯制度而言，屬于現有技術以及與現有技術相比沒有實質性差異的技術方案不能被授予專利權，由于已進入公共領域，公眾就有自由實施的權利。不管是實施人獨立作出的還是通過合法合規的方式從已經公開的技術信息中得到的，實施進入公共領域的技術具有天然的自由性、公知性和已有性。再者，由于法院在專利侵權訴訟中不能直接評判專利權的有效性，而經專利行政部門授權的專利又由于檢索的限制可能存在漏檢影響該專利新穎性或創造性的現有技術，使得該授權專利在授權程序中本不應該被授予專利權。此時，如果再讓被訴侵權人通過無效程序無效涉案專利，無疑不能及時化解糾紛及減少當事人的訴累。為了兼顧公平與效率，允許侵權訴訟程序中的被訴侵權人以“現有技術抗辯”主張其不構成侵權。通過以上不同角度去探究現有技術抗辯背后的法理，可以更好的理解提出“現有技術抗辯”的必要性。
對于參照現有技術抗辯的規定來適用抵觸申請抗辯的背后邏輯，筆者認為可以從下面幾個角度去探討分析。首先從角度(1)考慮，由于抵觸申請與現有技術均可以用于評價涉案專利的新穎性，并導致涉案專利無效，參照現有技術抗辯的上述法理基礎，被訴侵權人在侵權訴訟階段據此可以提出抵觸申請抗辯的主張。其次從角度(2)考慮，基于抵觸申請的時間因素，被訴侵權人實施的被控侵權技術屬于抵觸申請技術方案，而該抵觸申請技術方案又是更早于涉案專利申請日提出的，即被訴侵權人具有實施申請日前就已提出的技術方案的自由。
現有技術抗辯/抵觸申請抗辯的比對對象到底是哪些？
很多人對現有技術抗辯的比對對象出現混淆。我們知道以被訴侵權技術-專利-現有技術各為頂點的經典三角關系圖，其中，現有技術抗辯到底比對的是三角關系圖的哪二個?現有技術抗辯是將被訴侵權技術與現有技術進行比對，即被訴侵權技術是否落入涉案專利權的保護范圍在所不問，也就是說現有技術抗辯與涉案專利無關。這個結論也可以回答另一個普遍談論到的問題，現有技術抗辯與被訴侵權技術是否落入涉案專利權保護范圍的侵權判斷是否有先后順序?筆者認為，由于現有技術抗辯與涉案專利權利要求的保護范圍無關，那么在侵權訴訟中法院對被訴侵權人的現有技術抗辯主張予以支持后，即現有技術抗辯成功，接下來是不需要進一步再去判斷被訴侵權技術是否落入涉案專利權保護范圍的。
從上述抵觸申請抗辯背后法理邏輯的分析角度(1)來說，是由于抵觸申請在授權確權程序中可以損害涉案專利的新穎性，涉案專利本不應該授權而授權，為了維持公平和效率，在侵權訴訟中給予被訴侵權人抵觸申請抗辯的救濟。因此，基于上述法理的理解，出現一部分觀點認為：抵觸申請由于是在涉案專利申請日后公開，不應當屬于現有技術。在適用抵觸申請抗辯過程中，除了判斷抵觸申請是否符合與涉案專利“申請在前 公開在后”的時間因素，還需要實體判斷抵觸申請對比文件是否影響涉案專利的新穎性。如果上述條件都滿足，才能進一步再去比對被訴侵權技術是否被抵觸申請對比文件單獨、完整地公開。但這一觀點是將被訴侵權技術方案與涉案專利、抵觸申請抗辯證據三者均進行了比對，是違背抵觸申請抗辯參照現有技術抗辯規定進行認定的規則。所以，筆者認為，為了更好的理解抵觸申請抗辯的背后法理，從前述內容的分析角度(2)去理解更為合理，即僅做時間因素的判斷，而不去實體考察抵觸申請對比文件是否事實上與涉案專利相同。筆者從裁判文書網以“抵觸申請抗辯”為關鍵詞進行搜索，瀏覽結果中也可以看到法院的常規做法也與前述的分析角度(2)吻合，即，法院僅做抵觸申請時間因素的判斷即得出抵觸申請對比文件可作為抵觸申請抗辯的證據資格的結論，進而直接比對被訴侵權技術方案與抵觸申請對比文件的技術方案。
抵觸申請抗辯是否允許不同類型的專利作為抵觸申請證據？
在專利審查中，不同類型的專利之間是否能作為抵觸申請而影響專利申請的新穎性是不能一概而論的。例如，外觀設計專利是否可以作為發明/實用新型專利的抵觸申請?想要探究答案，我們就需要知道設置抵觸申請規定的目的何在?抵觸申請制度目的在于避免重復授權，而外觀設計與發明/實用新型專利的權利客體不同，外觀設計專利保護的是產品的富有美感的新設計，而發明或實用新型保護的是新的技術方案，當外觀設計與發明/實用新型保護客體不同的前提下，不存在外觀設計與發明/實用新型重復授權的問題，也就不存在構成抵觸申請的問題。
那么問題來了!在作為抵觸申請抗辯證據的專利類型與涉案專利類型不同的前提下，被訴侵權人使用該抵觸申請抗辯證據主張被訴侵權技術方案與抵觸申請技術方案相同而不構成侵權，法院是否當然認定抵觸申請抗辯成立?例如，對于在專利審查程序中不會損害發明/實用新型專利新穎性的“在先申請 在后公告”的外觀設計，在司法侵權訴訟中，法院對于被訴侵權人用外觀設計作為抵觸申請抗辯證據主張不侵犯發明/實用新型涉案專利權的請求，是否能夠予以支持?筆者通過司法判定檢索，發現法院對基于不同類型的專利來進行抵觸申請抗辯主張未有一致結論。
支持不同類型專利可用于抵觸申請抗辯主張的司法判例：
浙江省寧波市中級人民法院(2012)浙甬知初字第326號侵害實用新型專利權糾紛一案的一審判決中，原告即專利權人起訴稱被告侵犯其專利號為ZL20112014xxxx.0.名稱為“安裝架”的實用新型專利權。庭審中，被告提出抵觸申請抗辯，其據以提出抵觸申請抗辯的外觀設計專利申請日為2010年11月12日，公告日為2011年6月1日，申請號為201030609168.5.名稱為“客梯層門安裝架”，該外觀設計專利在原告涉案專利申請日(2011年5月9日)之后公告。一審法院認為：雖然外觀設計專利的保護范圍與實用新型專利的保護范圍存在不同。但存在實施實用新型專利權的同時實施某一外觀設計專利權的情形，反之亦然。即實用新型專利與外觀設計專利的保護范圍存在交集。其次，根據《最高人民法院關于審理侵犯專利糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十四條規定被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的技術屬于專利法第六十二條規定的現有技術。一審法院據此認為該條規定對現有技術方案并未做限定。參照該條規定，只要被告實施的技術與一項抵觸申請記載的相應技術特征相同或者無實質性差異，即可成立抵觸申請抗辯。
不同類型專利用于主張抵觸申請抗辯的相反判例：
山東高院在(2015)魯民三終字第144號侵害外觀設計專利權糾紛一案中，對被訴侵權人以實用新型專利作為抵觸申請抗辯證據，認為不侵犯外觀設計專利權的主張，山東高院認為：雖然對比專利的申請日在涉案專利的申請日之前，公告時間在涉案專利申請日之后，在時間上符合抵觸申請的要件，但是，抵觸申請除需符合時間要件外，還必須是同樣的外觀設計，本案的被訴侵權人主張的對比專利為實用新型專利，與涉案專利不屬“同樣的外觀設計”，故不構成對涉案專利的抵觸申請。被訴侵權人主張上述對比專利系涉案專利的抵觸申請，可以參照現有設計抗辯的主張亦不能成立，從而對被訴侵權人的抗辯主張不予支持。
廣東省高院涉及侵害外觀設計專利權糾紛的二審判決書中((2016)粵民終978號)，由于涉案專利申請日為2006年1月12日，在2000年修正的專利法中并未規定外觀設計的抵觸申請，外觀設計的抵觸申請是在2008年修正的專利法中新增的內容。基于2000年修正的專利法自2001年7月1日施行，因此該案現有設計的界定應適用2000年修訂的專利法。基于此，二審法院認為：對于被訴侵權人使用一篇“申請在先 公告在后”的實用新型對比文件作為抗辯證據，該對比文件即不屬于現有技術，又由于2000年修正的專利法并未規定外觀設計的抵觸申請從而不構成該案的抵觸申請，而是作為涉案專利的在先申請。即使考慮該在先申請，參照抵觸申請抗辯標準進行審查，涉案專利為外觀設計，而抗辯證據為實用新型專利，二者類型不同，即使將被訴侵權設計與該實用新型進行比對，兩者也不構成實質相同，不屬于同樣的外觀設計。本案的二審法院基于專利類型不同而不支持被訴侵權人以實用新型對比文件作為抵觸申請抗辯證據主張不侵犯涉案外觀設計專利權的主張，退一步，二審法院認為即使不考慮專利類型的不同，從技術方案角度分析也認定被訴侵權技術與抵觸申請證據的方案不構成實質相同。因此，對于被訴侵權人的抵觸申請抗辯主張不予支持。
結語
從以上被訴侵權人通過不同類型專利進行抵觸申請抗辯的侵權訴訟案件來看，不同法院對于保護客體不同的不同類型專利之間能否進行抵觸申請抗辯沒有一致的結論。筆者個人認為，從前述內容的分析角度(1)出發，法院嚴格限制專利類型正是從我國“專利民行二元分立”的制度考慮的結果。為了兼顧公平與效率，法院允許被訴侵權人可以不經無效宣告程序而在司法侵權訴訟中直接進行現有技術抗辯/抵觸申請抗辯。在授權確權行政程序中，即使滿足抵觸申請時間因素的專利/專利申請，實際上卻因為專利類型不同導致保護客體不同從而無法成為專利法規定的抵觸申請，終究不具有在專利審查階段或是無效宣告階段阻礙專利獲權或影響專利穩定性的證據資格。換句話說，在授權確權程序中保護客體不同的不同類型專利并不能夠損害專利申請的新穎性，未使專利權人不當獲權受益，那么在后續的侵權訴訟程序中也無需相應地給予被訴侵權人以保護客體不同的不同類型專利提出抵觸申請抗辯的救濟。這種情形下，法院嚴格限制專利類型。而從前述內容的分析角度(2)出發，只要抗辯證據符合在涉案專利申請日前申請，在涉案專利申請日后公開的時間因素，即滿足抵觸申請認定條件，從而直接進入技術方案比對階段，參照現有技術抗辯不再限制專利類型，即直接進行被訴侵權技術與抵觸申請抗辯證據的“技術”比對。
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