企業在專利申請時,從競爭戰略的角度考慮,為防止競爭對手洞悉自己的戰略意圖,或者為防止被競爭對手實施反控制手段,需要講究一些策略。
具體內容如下。
一、專利申請策略
一個項目開發的過程中,專利布局應該走在最前面。在對專利進行布局時,需要考慮技術性、商業性和競爭性三個方面。
1、申請專利之前必須做好保密工作,為此應該做到產品不上市(包括出售、出租、贈予等)、不發表論文、不公開演示、不召開產品或技術鑒定會等一切可能造成技術外露的做法,避免技術內容提前流失,制造競爭對手,甚至被他人搶先申請專利。
2、以盡量隱蔽的方式進行專利申請,盡量躲避他人檢索追蹤,使他人獲得該專利信息的時間滯后;或申請發明專利后,通過補正手段盡量推遲技術公開時間;再如專利名稱選擇較偏,他人易于漏檢而不知等,以利于申請人拉大與競爭對手的技術差距。
3、找有經驗的專利代理人代理,以提高專利申請文件的撰寫質量,從而獲得一個高質量的專利權,令他人無懈可擊。
4、對市場壽命期較長的產品或技術,為延長專利保護周期,在申請專利后的一定時間,相繼申請該專利的改進專利或相關專利;或通過合理利用主動撤回程序,重新提交第二次申請或第三次申請,延后專利申請及專利的實際保護年限,但應確保每次提出申請都具有專利三性。另外,在優先權期將滿而申請國外專利時間來不及或未做好準備時,也可根據上述原則撤回尚未公開的申請(嚴格說應該是尚未進入公開準備程序的申請),重新提交專利申請,以取得新的國外申請的優先權日,從而為申請國外專利提供時間。
5、有時為了加快授權,同一主題下發明與實用新型同時申報,若發明能夠授權,通常會放棄實用新型。因發明與實用新型創造性標準不同,假如發明被無效,實用新型不一定被無效,這樣有助于得到穩定權利;即便發明維權勝訴,仍可用實用新型維權而獲得額外收益。
6、許多國家都有專利強制許可的規定,如欲引進他人專利而對方又不允許時,可對其專利進行深入開發,改進后再申請新的專利保護。由于改進后的專利可對基本專利要求強制許可或促成交叉許可,從而創造強制許可和交叉許可的條件。
二、反仿制措施
為防止他人對自己的專利技術進行“合理”仿制,在申請專利保護時應注意以下幾點:
1、綜合保護:同一項產品,既申請方法專利,又申請物質專利或實用新型專利,還申請外觀設計專利。此外還可以將商標、專利、版權、標記名稱等綜合運用。
2、擴大防線:將同類產品或其他實施方案都設法保護起來,以防他人繞著仿。
3、保留秘密:在確保技術的實用性以及公開充分的前提下,專利申請文件應適當保留技術秘密。
4、搶占市場:通過大批量投產,并在短時期內占領主要市場,或者通過許可他人實施,擴大銷量,也可在一定程度上抑制他人的非法實施。因為市場空間有限,他人仿制的欲望自然隨之下降。
5、適時起訴:追究侵權責任,應在兩年訴訟時效內起訴,在起訴他人之前先檢查是否有漏洞。但有時明知他人著手仿制,可不急于起訴,待對方生產、銷售后再告,一者證據充分易勝訴;二者能追回一些經濟補償;三者還可讓仿制者元氣大傷。
三、專利維權策略
發現自己的專利權被侵犯后應該對自己的專利權利進行再確認,主動進行或委托國家知識產權局進行專利的專利性檢索和不侵權檢索及論證,確保專利權的穩定性,并調查取證,不可僅憑感覺和幾個實物證據就匆忙起訴,要做好以下準備:
1、審查侵權是否超過法定訴訟時效:請求專利管理機關處理專利糾紛的時效為三年,自專利權人或者利害關系人得知或者應當得知之日起計算。一般而言,侵權產品在專利權人所在地的市場上公開銷售、許諾銷售(如侵權人在報紙、刊物、電臺、電視等媒體上做廣告或在櫥窗中陳列等),則專利權人被視為“得知或者應當得知”侵權行為已發生。
2、針對對方涉嫌侵權的分析論證:仔細審查自己的權利要求書的逐項內容,判斷對方有無反訴本專利無效的可能及其可靠證據;判斷侵權嫌疑人的行為性質,判斷是否存在法定的侵權行為的例外;判斷專利權的保護范圍,進行技術特征的具體比較,看是否完全仿制(全面覆蓋原側),看是否實質性侵權(等同原則)以及有無反悔的情形,得出是否存在專利侵權的結論。全面覆蓋原則是指如果被控產品或者方法侵權成立,那么該產品或者方法應該具備專利權利要求中所描述的每一項技術特征,缺一不可。
全面覆蓋原則是指如果被控產品或者方法侵權成立,那么該產品或者方法應該具備專利權利要求中所描述的每一項技術特征,缺一不可。等同原則是指即使某一方侵權產品或方法并沒有正好落入某專利的權利要求的字面范圍內,但卻等同于權利要求所保護的發明時,認定該方侵犯他人專利權。禁止反悔原則是指在專利申請、審查、無效過程中,與國家知識產權局之間的往來文件中所做的承諾、放棄、認可的內容,專利申請人或專利權人在侵權糾紛中不得反悔。一般說來,專利申請人在撰寫專利文件時并不知道將來的實際專利產品是什么樣,權利要求描述所界定的范圍與侵權產品進行比較時經常會難以界定,而專利權利要求的保護范圍的解釋方式在各個法院多少有些差異,這就給專利侵權分析帶來更多的不確定性。因此,除非是非常明顯的侵權,專利權人一般不會后動專利侵權訴訟來維權。
3、了解對方市場獲益情況:看對方已占有了多大的市場份額,是否采用了通行的技術標準,產量、銷量如何,侵權實施是否均在索賠期內,對方有無賠償能力等。
4、主動尋求救濟保護:首先通過發律師函警告,由雙方協商解決;不愿協商或者協商不成時,以及發三次警告函后沒有回應時,向法院起訴,或請求專利管理機關處理,對處理結果不滿時,可以提起行政訴訟。專利管理機關做出處理后,侵權人不起訴又不停止侵權行為的,向法院申請強制執行。向侵權者發律師函的好處在于,一是聽聽侵權者的辯護詞,有助于全面了解相關信息;二是爭取庭外和解,這往往對雙方都較為有利。律師函務必以掛號信等有郵政憑據的形式寄送,并保留復印件。
5、調查取證:分析剖析侵權產品對自己的侵權事實,羅列證據,并聘請會計師對收集到的經濟數據進行分析,計算出索賠數額。必要時應向法院申請證據保全的經濟數據進行分析,計算出索賠數額。必要時應向法院申請證據保全和財產保全,防止證據或財產滅失、毀損、隱匿、轉移等。
多數法院對證據的形式要求都非常嚴格,專利權人應多以公證認證等方式保全證據。由于實行“誰主張,誰舉證”的原則,專利權人取證艱難,特別是針對方法權利要求中對被告制造方法的舉證以及關于侵權賠償額主張的舉證。對于被告制造方法的舉證,最高人民法院的司法解釋中關于新產品舉證責任倒置的規定,雖然給專利權人一些余地,但對“新產品”的證明并不容易,各法院對其把握程度寬嚴不一。
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