商業(yè)秘密是一種極為重要且特殊的知識產(chǎn)權(quán)，由于它本身的特性，其產(chǎn)生、保護(hù)、侵權(quán)等問題相較其他類型知識產(chǎn)權(quán)而言軌跡更為難尋。筆者基于自身在商業(yè)秘密領(lǐng)域的企業(yè)法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)，以及所在團(tuán)隊(duì)在近期舉辦的市場活動(dòng)中收集到的企業(yè)反饋，就商業(yè)秘密的熱點(diǎn)和疑難問題做集中解答與建議，提供對包括企業(yè)法務(wù)在內(nèi)的各方相關(guān)人員實(shí)踐性強(qiáng)的分享。
本商業(yè)秘密系列分為四部分：(一)基本原理(二)限制性條款(三)訴訟(四)保護(hù)與管理。本篇(一)基本原理的解答將重點(diǎn)涵蓋域內(nèi)外相關(guān)法律、隱性知識、客戶信息、反向工程等方面;(二)限制性條款的解答將重點(diǎn)涵蓋保密協(xié)議的約定范圍、生效條件和違約責(zé)任，以及競業(yè)限制等方面。
基本原理
Q
域外比較：英美法系對商業(yè)秘密的認(rèn)定和保護(hù)與中國有什么區(qū)別？
A
英美法系對商業(yè)秘密的保護(hù)都有相對應(yīng)的專法，美國于2016年通過的《保護(hù)商業(yè)秘密法》(the US Defend Trade Secrets Act)，讓各州的商業(yè)秘密保護(hù)法上升到聯(lián)邦高度;《歐盟商業(yè)秘密指令》(EU 2016 / 943)(“指令”)也為商業(yè)秘密保護(hù)提供了法律依據(jù)，該指令在英國通過《商業(yè)秘密條例》2018 (SI 2018/597) 實(shí)施。而中國對于商業(yè)秘密的法律保護(hù)依據(jù)則存在于《勞動(dòng)合同法》與《反不正當(dāng)競爭法》、司法解釋以及一些行政法規(guī)中。
英國的《商業(yè)秘密條例》將商業(yè)秘密定義為以下信息：在某種意義上是秘密的，即它作為一個(gè)整體或其組件的精確配置和組裝并不為通常處理相關(guān)信息的圈內(nèi)人所普遍了解或容易獲得;具有商業(yè)價(jià)值;合法控制信息的人已采取合理步驟對其保密。
美國聯(lián)邦法律中將商業(yè)秘密定義為“所有形式和類型的”以下信息：金融的;商業(yè)的;科學(xué)的;技術(shù)的;經(jīng)濟(jì)的;工程的。此類信息具體包括：圖案;計(jì)劃;匯編;程序設(shè)備;公式;設(shè)計(jì);原型;方法;技巧;進(jìn)程;程序;程式和代碼。上述內(nèi)容包括“有形的或無形的，以及是否或如何以物理、電子、圖形、攝影或書面形式存儲(chǔ)、編譯或紀(jì)念”。法律還規(guī)定了判定信息為商業(yè)秘密的先決條件：信息的所有者已采取合理措施對該類信息保密，并且“該信息具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值” 。一個(gè)商業(yè)秘密的典型例子就是可口可樂的制作配方。
中國對于商業(yè)秘密的定義存在于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》中：不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》對于“技術(shù)信息”和“經(jīng)營信息”做出了具體的定義：“技術(shù)信息”為與技術(shù)有關(guān)的結(jié)構(gòu)、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔等信息，“經(jīng)營信息”為與經(jīng)營活動(dòng)有關(guān)的創(chuàng)意、管理、銷售、財(cái)務(wù)、計(jì)劃、樣本、招投標(biāo)材料、客戶信息、數(shù)據(jù)等信息。中美兩國2020年簽訂的第一階段貿(mào)易協(xié)定 (The U.S.-China Phase One trade deal) 確認(rèn)了中國會(huì)在一些方面加強(qiáng)對商業(yè)秘密的保護(hù)，使之與美國法律的要求相匹配：如將電子入侵、違反不披露機(jī)密信息的義務(wù)以及在獲取商業(yè)秘密后發(fā)生未經(jīng)授權(quán)的披露或使用囊括進(jìn)濫用行為，擴(kuò)大適用刑事責(zé)任的商業(yè)秘密保護(hù)案件的范圍等。這些改變的有效程度可能更多地取決于中國法院能否切實(shí)地在實(shí)踐過程中加以實(shí)施和執(zhí)行。
中國對于商業(yè)秘密的保護(hù)程度近年來也有所完善。中國于2017和2019年對《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行了兩次修訂，修正案提供了對商業(yè)秘密權(quán)利人更有利的證據(jù)規(guī)則，以及對侵權(quán)人更具威懾力的損害賠償規(guī)則，包括將最高法定賠償額提高到500萬元人民幣，并引入了懲罰性賠償。在實(shí)踐中，中國法院在將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告和給予權(quán)利人更高的賠償金方面采取了更加靈活的態(tài)度。
總的來說，修改后的《反不正當(dāng)競爭法》和實(shí)踐中的發(fā)展增加了權(quán)利人維權(quán)成功的可能性。此外，司法實(shí)踐反映法院愿意對商業(yè)秘密案件作出初步禁令，讓商業(yè)秘密得到更及時(shí)的保護(hù)。
補(bǔ)充說明：競業(yè)限制約定和商業(yè)秘密保護(hù)是兩種不同的法律關(guān)系。競業(yè)限制指的是用人單位禁止知悉商業(yè)秘密的勞動(dòng)者在一定期限內(nèi)，到與本單位有競爭關(guān)系的其他單位從事同類產(chǎn)品及業(yè)務(wù)，或者自己從事與原單位有競爭關(guān)系的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。用人單位需在競業(yè)限制期限內(nèi)向勞動(dòng)者支付競業(yè)限制補(bǔ)償作為勞動(dòng)者履行競業(yè)限制義務(wù)的對價(jià)。若勞動(dòng)者違反競業(yè)限制義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金。競業(yè)限制和商業(yè)秘密保護(hù)既有聯(lián)系，如保護(hù)商業(yè)秘密是競業(yè)限制的主要目的，競業(yè)限制也是保護(hù)商業(yè)秘密的一個(gè)重要手段;同時(shí)二者也有本質(zhì)的區(qū)別，如保密協(xié)議與競業(yè)禁止協(xié)議是兩份不同的協(xié)議，保密協(xié)議不以支付保密費(fèi)用為前提，而競業(yè)禁止協(xié)議則需要支付費(fèi)用，否則員工沒有義務(wù)遵守協(xié)議。
在對待競業(yè)限制條款的態(tài)度上：
英美法院對其的支持持審慎態(tài)度，通常首先要求要有合理的商業(yè)利益 (legitimate business interests)存在，并且該條款所劃定的范圍不可超過保護(hù)該商業(yè)利益所必要的限度 (go no further than is reasonably necessary to protect the employer’s legitimate business interests)。
中國法院更傾向于支持競業(yè)限制條款，并且關(guān)注重點(diǎn)較少放在是否存在合理的商業(yè)利益，而是雇主給予雇員的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是否足夠，如若足夠，則傾向于判定該競業(yè)限制條款有效。保護(hù)商業(yè)秘密與維護(hù)職員的自由流動(dòng)之間的平衡有待進(jìn)一步探索。
Q
隱性知識：如何將其與商業(yè)秘密區(qū)分？尤其是如果公司招聘的大部分員工都特別依賴隱形知識及行業(yè)經(jīng)驗(yàn)，對于這種情況，我們怎么樣才能規(guī)避后續(xù)的風(fēng)險(xiǎn)？
A
商業(yè)秘密是屬于公司的知識產(chǎn)權(quán)，而隱性知識一般屬于員工的經(jīng)驗(yàn)、技巧與能力。當(dāng)然兩者有交叉重合的地方，如當(dāng)公司為了生產(chǎn)經(jīng)營之目的而將技術(shù)秘密傳授給員工時(shí)，員工就掌握了這種技巧與能力。
對于商業(yè)秘密，公司應(yīng)該建立規(guī)范的制度和采取合理的措施保護(hù)起來，如果由于行業(yè)特點(diǎn)而導(dǎo)致員工依賴隱性知識與行業(yè)經(jīng)驗(yàn)，公司應(yīng)該采取合理的措施對于與公司生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)的知識進(jìn)行整理和總結(jié)，從而使得知識可以傳承下去并轉(zhuǎn)化為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。
Q
客戶信息：如果客戶信息未整理保護(hù)就不屬于商業(yè)秘密了嗎?
A
公司對客戶信息采取合理的保密措施是認(rèn)定商業(yè)秘密的條件之一，未整理和未采取保護(hù)措施是兩個(gè)不同的概念，整理強(qiáng)調(diào)的是對信息的梳理與規(guī)范，而保密措施強(qiáng)調(diào)的是對信息采取一定的措施保護(hù)起來，使其處于未公開的狀態(tài)。客戶信息如果未采取合理措施保護(hù)起來就不能作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。
Q
反向工程：如果保密協(xié)議約定不能進(jìn)行反向工程，但對方仍通過反向工程獲得商業(yè)秘密，此時(shí)商業(yè)秘密所有人是否只能主張違約，而不是主張商業(yè)秘密侵權(quán)？
A
“反向工程”，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條中規(guī)定，通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第(一)、(二)項(xiàng)規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。因此，保密協(xié)議中如果禁止反向工程，該條款有可能是被認(rèn)定為違反法律規(guī)定和公共政策而不具有效力，也就無法主張違約責(zé)任。當(dāng)然，當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。但是，在專利法中，由于專利權(quán)人擁有使用、擁有或開發(fā)專利的排他性權(quán)利，反向工程不能作為抗辯理由。
保密協(xié)議相關(guān)問題
Q
保密協(xié)議的約定范圍：在與客戶和員工簽的保密合同中針對具體保密內(nèi)容寫的范圍非常廣，比如客戶信息、技術(shù)信息、供應(yīng)商信息、生產(chǎn)流程等等，是否需要具體化到信息的內(nèi)容。需要在保密協(xié)議中明確商業(yè)秘密的內(nèi)容嗎？保密協(xié)議簽訂的合理期限？
A
商業(yè)秘密的內(nèi)容如果能明確最好就在保密協(xié)議中明確，太寬泛可能會(huì)被認(rèn)定為不清楚，反而有可能被認(rèn)定為沒有采取合理的保密措施，從而不利于商業(yè)秘密的保護(hù)。有關(guān)商業(yè)秘密的基本法律并未明確規(guī)定保密義務(wù)的期限，但基于保密義務(wù)屬于員工的法定義務(wù)，如果雙方未約定保密期限，只要企業(yè)的秘密一直未對外公開，那么員工保密義務(wù)就一直存在，保密協(xié)議也就成為了無限期。
保密期限一般有兩種方式約定：
一種是約定明確的年限，比如2年、3年;
一種是約定為永久直至保密信息成為公開信息為止。
但如果約定了明確年限，期限屆滿也不意味著接受方就可以披露保密信息。一方面，有的保密協(xié)議明確約定即使保密期限屆滿，接受方對于保密信息的保密義務(wù)仍然繼續(xù)有效;另一方面，即使保密協(xié)議中未有上述約定，按照合同法第43條(民法典第501條)的規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密(或者其他應(yīng)當(dāng)保密的信息)，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
因此，保密義務(wù)是法定義務(wù)，即便保密協(xié)議約定的保密期限屆滿，接受方未經(jīng)披露方同意擅自披露保密信息，仍然屬于違法行為，構(gòu)成侵權(quán)。
Q
保密協(xié)議的生效：企業(yè)員工簽訂保密協(xié)議，企業(yè)一定要支付保密協(xié)議費(fèi)用或補(bǔ)貼，保密協(xié)議才能生效嗎？保密協(xié)議需要一年一簽嗎？保密義務(wù)若是法定義務(wù)，保密費(fèi)用的給付是否與法定義務(wù)沖突？
A
保密協(xié)議與競業(yè)禁止協(xié)議是兩份不同的協(xié)議，保密協(xié)議不以支付保密費(fèi)用為前提，而競業(yè)禁止協(xié)議則需要支付費(fèi)用，否則員工沒有義務(wù)遵守協(xié)議。
商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。員工對企業(yè)商業(yè)秘密承擔(dān)保密義務(wù)既是法定義務(wù)，也是員工基于勞動(dòng)合同而對企業(yè)產(chǎn)生的忠誠義務(wù)。即便企業(yè)與員工未簽訂保密義務(wù)或者未支付保密費(fèi)，員工亦不能因此而拒絕承擔(dān)保密義務(wù)，否則，員工侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的，則將可能對企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，亦可能被追究刑事責(zé)任。
保密協(xié)議不需要一年一簽，法律并未規(guī)定保密協(xié)議在何時(shí)簽訂，可以在員工提供勞動(dòng)期間的任意時(shí)間點(diǎn)簽訂。通常建議企業(yè)在員工入職之時(shí)就簽訂保密協(xié)議。
保密費(fèi)用的給付與法定義務(wù)不沖突?！秳趧?dòng)合同法》未對企業(yè)支付商業(yè)秘密的保密費(fèi)做出規(guī)定，因此企業(yè)沒有向員工支付保密費(fèi)或保密津貼的義務(wù)，但如果雙方在保密協(xié)議中約定了保密費(fèi)的支付金額和方式的，則需要依據(jù)協(xié)議約定執(zhí)行。
Q
保密協(xié)議的違約責(zé)任：違約金如何約定，企業(yè)的商業(yè)秘密協(xié)議約定保密費(fèi)用在工資里，這是否合理？保密協(xié)議的違約責(zé)任一般怎么約定？
A
保密協(xié)議中不能約定違約金，但可以約定損失賠償責(zé)任。勞動(dòng)合同法第二十五條規(guī)定，用人單位僅可在兩種法定情形下與勞動(dòng)者約定違約金：
一是用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，雙方可以約定服務(wù)期，勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定時(shí)應(yīng)向用人單位支付違約金;
二是用人單位與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定時(shí)應(yīng)向用人單位支付違約金。也就是說，除法定的兩種情形外，用人單位均不得與勞動(dòng)者進(jìn)行其他關(guān)于違約金的約定。
保密協(xié)議的違約責(zé)任主要是賠償損失，賠償金額可根據(jù)商業(yè)秘密的內(nèi)容、重要程度以及員工的工資水平等因素綜合確定。勞動(dòng)合同法第九十條規(guī)定，勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，用人單位可以與勞動(dòng)者約定違反保密協(xié)議約定的損失賠償。如果員工違反了該約定，給用人單位造成了損失，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損失賠償。具體賠償費(fèi)用按照泄密一方給企業(yè)造成的實(shí)際損失;實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)一方利用該商業(yè)秘密所獲利潤;以及企業(yè)維權(quán)所產(chǎn)生的合理費(fèi)用，比如調(diào)查泄密行為的費(fèi)用、律師費(fèi)等。
如果競業(yè)禁止協(xié)議中約定競業(yè)禁止的費(fèi)用包含在工資里面，一般認(rèn)為這是不合理的，視為公司未支付競業(yè)禁止費(fèi)用。
競業(yè)限制相關(guān)問題
Q
實(shí)體上：對高管的約束除了法定義務(wù)，是否還需要約定？
A
公司法規(guī)定了高級管理人員對公司負(fù)有忠誠的義務(wù)，此種忠誠義務(wù)離職后就沒有了，因此，公司可以根據(jù)自身的情況，針對重要的高管簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，即約定高管離職后不得從事與公司有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)。
Q
程序上：違反競業(yè)限制的調(diào)查取證、證據(jù)固定有哪些？
A
調(diào)查的方法多種多樣, 包括人事信息如社保繳納等信息的收集。
(原標(biāo)題：商業(yè)秘密熱點(diǎn)問題解答專題之基本原理和限制性條款)
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