實際操作專利規避的幾個必要步驟
故事的由來，是這個樣子滴。
一個長期服務的老客戶，我之前就幫他們規避過一些國外的專利，突破了國外競爭對手的專利堵截。這次，作為研發總負責的老板，匆匆忙忙把我叫來，要申請一個顛覆整個行業的技術效果的發明專利。這個機器他們已經試驗了一個多月，有各種配件的變形以及最終產品的效果的照片比較，我很快就理解了技術方案，回去招呼大家開始寫。
我們的專利撰寫程序是非常嚴格的，審核初稿的時候必須提供檢索到的對比文件，所以發明授權率穩定在75%。結果，負責撰寫的專利代理師迅速檢索到了一篇非常接近的英文PCT，發送給我。
我的判斷是，這篇對比文件毫無疑問破壞了創造性，于是終止撰寫，并將這篇英文PCT發給客戶。
客戶并不只是申請專利而已，該產品已經在設計，準備銷售了，必須考慮這個PCT的威脅。
于是，我的表演時間到了！
必要步驟一：翻譯
先把這篇英文PCT翻譯成中文，以中文去思考規避設計，不能拿著一篇英文專利在中國招搖撞騙。
必要步驟二：判斷專利穩定性
如果是規避已經授權的發明專利，不用花太多時間去考慮專利穩定性，直接按照權利要求1的保護范圍進行規避即可，工作量少些。雖然據我估算，即便是授權的發明專利，依然有10%的可能性被無效掉。
如果是實用新型和外觀設計專利，反而工作量更大，因為需要花費更多時間考慮權利穩定性。有的實用新型的權利要求1保護范圍稍微寫得大了一些，這會使得規避設計很糾結。直接按照權利要求1的保護范圍去規避，由于保護范圍太大，規避難度太大，會給企業的實際生產增加太多成本。
但如果考慮權利要求1可能被無效掉，那么就需要先確認一下權利要求能夠被無效掉多少條，相當于增加了一份無效宣告分析的工作量。這也就是我寫了那篇《專利禁忌魔法之四大邪術（四）極限潛水術》的原因，保護范圍不確定的專利，最難進行規避設計。
這件專利是申請不到一年的英文PCT，當然并沒有在任何國家授權。但我可以確定的兩件事情是，①它肯定會進入中國，這篇專利恰恰就是該客戶在國際上唯一的競爭對手，中國市場對它來說是至關重要的；以及②它的最大保護范圍頂多就是權利要求1的范圍，只要能夠規避開權利要求1，就可以確保不侵權。據我判斷，權利要求1的授權可能性也比較高，這確實是一個行業內原創的技術方案，與我的客戶不謀而合。
當然，規避權1的難度相當大，歐美頂級公司的專利質量都特別特別好，權利要求1常常寫的無限大，充滿了膠原蛋白（功能性限定），而實施例和從權卻寫得極其具體，恨不得有幾個螺絲釘都告訴你清清楚楚。
必要步驟三：確認我方目的
其實，針對該案例來說，規避設計僅僅是一個很重要，但非常不緊急的事情。因為歐美頂級公司的操作習慣大多是把發明申請拖延到期限的最后一天才進行下一個步驟，盡可能延遲自己的發明專利授權，讓自己的專利的懸而未決的狀態持續的時間越長越開心，根本就不希望盡早授權。因此，作為一個申請不久的PCT，30個月時間考慮進入國家階段，再經過2年的國內實質審查，意味著通常情況下這個專利可能在四五年之后（例如2023年）才會在中國或者其他國家獲得授權。
作為一個有檔次的企業，我的客戶自然不會等待那么久之后才去規避，因為他們現在就打算賣這個產品了。他們的產品幾乎是與這個競爭對手的同類高端產品同時期出現在國際市場，為中國人長臉。
規避的目的自然是，改變我方產品的技術方案，確保我方產品不會落入對方專利的保護范圍，以避免在市場上受到對方專利的威脅。但是在規避設計的過程中，必然會產生新的技術方案，這個新的技術方案常常是一種截然不同的創新，一般可以申請新的發明專利。
因此，確認我方目的是兩個，①規避：確保產品規避侵權，②授權：確保我方新申請發明能夠授權。
必要步驟四：對技術人員和老板的宣講
我很明確地知道，客戶的老板和工程師，肯定不會非常詳細地讀過這篇專利的中文譯文（都忙得要死，根本沒空看，也看不懂）。所以我要先花15分鐘，把這篇專利的權利要求1和說明書公開的技術內容做個概述，再闡述我們面對的兩個問題：①規避：產品規避侵權，②授權：自己申請專利能授權，以明確本次會談的目的。
在與客戶的面談過程中，我打開了電腦，連接了投影儀，要求在座各位先聽我講15分鐘，然后再開始討論問題，確保話題在我的控制之下。
針對第①個問題（規避），我總結了權利要求1的四個必要技術特征（1）（2）（3）（4），并且把它們分成了兩類，第一類是我認為絕無可能更改或者取消的技術特征（1）和（3），因為這兩個技術特征是同類產品的通用結構，第二類是可以作出修改或者取消的技術特征（2）和（4）。此外，由于這四個技術特征是非常明顯的功能性限定，所以我還將這四個技術特征在說明書中的實施例列了出來。例如，技術特征（2）是驅動裝置，實施例中分別采用了氣缸與伺服電機，技術特征（4）是取件裝置，實施例中分別采用了機械手和吸盤。
然后，我對在座各位說，規避侵權有兩個方向：第一，取消技術特征（2）或者（4）中的一個，這兩個技術特征只要缺少任意一個，肯定可以規避侵權。但是，這個可能性很小很小。第二，技術特征（2）或者（4）中的實施例，我們可以不采用任意一個實施例。依照專利司法解釋中關于功能性限定的條款，功能性限定的實際保護范圍以實施例中的具體結構為保護范圍，而不是以權利要求中的功能性限定為保護范圍。但這種規避方式并不穩妥，還是存在侵權風險。
針對第②個問題（授權），我將專利說明書中公開的各種比較重要的技術特征總結了8個，對在座各位說，要想自己的發明專利授權，就必須盡可能不采用這篇專利中已經公開的這8個技術特征，并且要增加在這篇專利中并不存在的技術特征。
必要步驟五：新技術方案的提出、否決與確認
前四個步驟都是我一個人搞定的，這是基于我對客戶和客戶所在行業的理解與經驗，而步驟五出現了客戶的參與。我要說，真正的專利規避肯定不是專利代理師完成的，如果有哪個專利代理師天真地向你吹牛說，我能幫你做規避設計，他是實實在在的天真（也就是根本不懂專利規避）。
舉個栗子，假如權利要求1包含了一個必要技術特征“轉動軸是傾斜的”，以專利代理師的角度會說，把轉動軸改成水平的，就能規避侵權。但以技術人員的角度可能說，如果轉動軸是水平的，這個機器就沒法用了。所以，規避設計必須受到技術原理的限制，而技術原理掌握在技術人員腦中，專利代理師一般不懂。就算專利代理師做過某技術領域的工程師，但也不可能懂得其他技術領域的技術原理。
專利規避的第一公理：專利規避是由技術人員完成的，專利代理師只是確認是否可以規避。
在我宣講完畢之后，客戶提出了很多種規避技術方案，我一一否決。
終于，客戶提出了一個我看起來也覺得可以規避的技術方案，但我認為其實依然有風險。如果對方的專利代理師是個訴訟實操經驗很豐富的專家的話，風險還是有的。只是，這種概率比較低，因為，僅僅具有豐富的訴訟經驗還不夠，還必須有充分的本技術領域的技術經驗，才能看得出來侵權風險。我明確告知了客戶，這種規避方式還有侵權漏洞，并提出了我對該種漏洞的法律解決方案，從訴訟實踐的角度給專利權人增加難題，使之無法舉證，從而間接地規避了侵權。
最終，由于客戶提出了新的規避設計的技術方案，該技術方案本質上是截然不同的技術思路，第②個問題（授權）竟然迎刃而解，不需要額外討論了。以這個規避設計的技術方案去申請發明，我認為授權率是100%。
總結
步驟一很費時間，步驟二和步驟三，只花了我的時間1小時（因為我輕車熟路，很有經驗），步驟四和步驟五與客戶在一起花了2小時，一個價值上億甚至更多的商業問題，就解決了。
在總結中我還要指出一些專利規避的難點問題。
1、產品是否侵權，或者專利是否有效的判斷，不是一個有確切答案的科學判斷，沒有人能夠保證一定侵權或者一定不侵權，明顯風牛馬不相及的產品和專利不需要規避設計，不是本篇文章的討論范圍。也就是說，任何規避設計方案只是一個相對的規避可能性，而不具有絕對性。所以，不要過于自信，給客戶打包票。
2、無效宣告（判斷專利有效性）和侵權訴訟的實踐經驗，對于專利規避設計應該是必備基礎。我個人覺得，在沒有做過無效宣告和侵權訴訟實踐之前考慮的專利規避，與我現在考慮的專利規避，不是一個思路。
3、溝通能力是個關鍵能力，尤其是現場互動的能力，整個場面我hold住。不能想象，規避設計用email或者微信、QQ、電話來回溝通技術方案，這樣做事情，雙方都要崩潰了，時間會拖延到無限長也搞不定。但現場溝通需要更快速的反應和更充分的經驗，對專利代理師的專業素質要求更高，現場沒有太多思考時間。
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