《專利法》第11條規定了專利侵權的幾種“實施其專利”方式，根據司法解釋采用“全面覆蓋”作為判定標準。在《專利法》第15條中規定了職務發明創造的“專利實施”后，給予發明人獎勵，但并沒有給出判斷“專利實施”的標準。常用“全面覆蓋”作為標準，來認定職務發明創造是否被實施，但《專利法》第11條的“實施其專利”不等于第15條中的“發明創造專利實施”，不能直接套用專利侵權判定標準，作為職務發明創造實施的認定標準。通過考慮實施主體、技術難易程度、關聯性、技術迭代、相似度及技術改進等情況，綜合地考慮各因素，以探索形成認定職務發明創造實施的方法，以期作為“職務發明是否被實施”案件的參考。
關鍵詞：職務發明創造、專利實施、全面覆蓋、技術迭代周期、相似性
引言
國務院印發《“十四五”國際知識產權保護和運用規劃》，提到“充分賦予高校和科研院所知識產權處置自主權，推動建立權利義務對等的知識產權轉化收益分配機制。有效落實國有企業知識產權轉化獎勵和報酬制度”。重點是解決職務發明的轉化收益分配和報酬的問題。在《專利法》第15條規定：“發明創造專利實施后，根據其推廣應用的范圍和取得的經濟效益，對發明人或者設計人給予合理的報酬”，但并沒有給出認定職務發明創造專利實施的標準。
在司法實踐中，在認定職務發明創造是否被實施時，一般參考《專利法》第11條中的“實施其專利”行為，采用“全面覆蓋”作為認定標準，將實施技術/產品與專利權的權利要求書進行對比，判斷該實施技術/產品是否落入該專利權的保護范圍，以確定專利權人是否實施了該職務發明創造。
例如案例一，甲某系A公司職工，為了便于產品晾曬, 甲某在職期間于2013年研究出“產品晾曬架”，并于2014 年以A公司的名義申請專利,即涉案專利。2015年, 甲某以A公司因涉案專利取得了巨大的經濟利益，卻拒不向甲某支付報酬為由,向人民法院提起訴訟。該案在審理過程中，將涉案專利與現場查驗的實施產品進行對比可知，區別在于：涉案專利中“產品晾曬架設為三層結構，其中底層高度值H1、中層高度值H2、頂層高度值H3”;實施產品實際為：“產品晾曬架底層高度值h1、中層高度值h2、頂層高度值h3”，其中具體值H1≠h1、H3≠h3.法院在認定該案時，基于司法解釋規定：在判斷是否相同或等同時，僅考慮涉案產品是否采用該具體值，不應當做擴大化的數值范圍解釋。因此在該案中，法院認為實施產品和涉案專利之間存在著具體數值區別，依據“全面覆蓋”的認定原則，也即：認定實施技術與涉案專利的相應技術特征既不相同也不等同，A公司所使用的“產品晾曬架”沒有落入涉案專利的保護范圍。法院駁回了甲某的全部訴訟請求。
該案在認定A公司是否實施發明創造時，采用了專利侵權判定的全面覆蓋原則作為標準，也即將實施產品與涉案專利的權利要求書進行對比，并判斷二者是否相同或等同來認定權利人是否實施了發明創造。顯然，基于該案可知，法院在認定職務發明創造專利的“實施”時，是認為《專利法》第11條中的 “實施”與第15條中的“實施”是相同的。但《專利法》第11條中“實施其專利”(以下簡稱“實施專利”)，是非專利權人實施的侵權行為，采用全面覆蓋原則需要兼顧權利人與公眾的利益;而第15條中的“發明創造專利實施”(以下簡稱“發明創造實施”)，是指專利權人將專利權或專利技術具體應用的過程，是專利權人及其單位內部應用的判斷，不會涉及公眾利益，因此第11條中的實施專利不等于第15條中的發明創造實施，對于職務發明創造的實施認定，不應該采用全面覆蓋原則。
一、實施專利與發明創造實施是不同的
（一）實施的主體不同
專利權所記載的內容是創意、技術、方法和設計等，根據專利權的權屬不同，專利權的實施主體也不同。《專利法》第15條中發明創造實施的主體是：專利權人，對職務發明創造的實施，一般是在專利權人所在單位內部完成的專利應用，是合法的實施行為，不涉及專利權人之外的實施主體，專利權人作為實施主體，除了自主實施之外，還可以通過合法途徑允許他人實施;或者將專利權通過多種途徑進行變現的實施。而第11條中規定實施專利的主體是：專利權人之外的單位或個人，是在專利權人所在單位之外的場所完成，是不合法的實施行為。因此，二者的實施主體是完全不同的。例如案例一中，采用判斷非專利權人實施侵權的標準，來判斷專利權人是否實施，顯然是沒有考慮到實施主體的差異，引起的實施行為內容和結果不同。因此更不應將兩法條中的實施專利和發明創造實施混淆。
（二）實施的內涵不同
《專利法》第11條中規定的“實施其專利”，此處的“實施”內涵是特指制造、銷售、許諾銷售、使用和進口等行為，是規定哪些行為構成了實施專利，也即限定了哪些行為屬于實施的范疇，其內涵是強調實施的行為內容。而第15條中規定的“發明創造專利實施之后”，此處的“實施”內涵是特指發明創造專利被采用、利用、實現、施行、運用等的行為狀態或行為結果，是指將隱形化的專利技術向顯性化的產品實現結果，以及將通過營銷、運營、金融等手段使專利權變現的結果，其內涵強調的是行為結果。因此，兩個法條中的實施內涵是不同的。
（三）實施的范圍不同
《專利法》第11條中規定可知，實施其專利的范圍，是指發明創造的制造、銷售、許諾銷售、使用和進口，其限定在了專利技術/設計的產品化過程，例如案例一中的產品制造和產品使用等。但第15條中規定發明創造實施的范圍，除了包括上述產品化過程之外，還應包括專利權許可、專利權轉讓、專利權質押融資、專利權入股、專利權維權等內容，以通過專利權運營的方式來獲取收益的變現方式。顯然，專利權人對發明創造專利的實施范圍更廣，也即第15條的發明創造專利實施的范圍，要多于第11條的實施專利的范圍。因此用專利侵權標準作為職務發明創造實施的認定標準是不恰當的。
（四）實施技術的基礎和深度不同
專利權人一般不會將所有的技術都記載于專利文獻中，例如具體組分值、生產工藝的條件值、信息傳遞的參數等。因此，當實施主體的設備、人員、經驗、材料、錢資等基礎不同時，對專利技術理解和認知深度不同，專利技術的可再現性也不同。《專利法》第11條中侵權人要實施專利技術時，可能因基礎條件達不到，或無法知曉專利文獻中的關鍵因素而無法最終形成產品。而第15條中的專利權人，對專利權的技術有更深的了解，甚至達到了如指掌的程度，包括某些技術訣竅或技術關鍵僅有專利權人或發明人知曉。顯然，專利權人和非專利權人對實施發明創造專利的基礎和知曉深度各不相同，專利權人明顯較之非專利權人更具有優勢的。
例如在案例一中，專利權人對專利技術的實施基礎較強，對專利技術認知深度較深，專利技術實施和技術改進的可能性也較大。因此不應僅用實施產品是否落入專利權的利要求保護范圍，作為專利技術是否實施的認定標準，而應該包含一個更低的標準和更為廣泛應用范圍，作為專利權人實施的認定依據。
（五）實施技術的難易程度不同
基于技術的實施基礎和對技術知曉深度不同，特別是對專利權中隱含的技術特征和技術重點，由于非專利權對專利權的理解和認知深度有限，對于專利權中隱含的技術訣竅等不清晰，甚至可能知其然不知其所以然，使得專利技術實施和再現的難度更大。相反，專利文獻中得技術重點和隱含關鍵點等內容，
可能只有專利權人或發明人才能知曉，因此專利權人實施難度更低，更具有實施應用的技術優勢。因此，第15條中對認定專利權人是否實施了職務發明創造，不應僅參考侵權判斷的全面覆蓋原則標準，而以一個更低的標準和更寬的范圍，來判斷專利權是否實施職務發明創造。
綜上，將《專利法》第11條的實施專利和第15條發明創造實施對比可知，二者的實施主體、實施的內涵、實施的范圍、實施技術的基礎和深度、實施技術的難易難度等都不相同。將專利權人與其它人相比，對專利技術方案的知曉程度、實施狀態、技術銜接等是不對等的，專利權人對技術方案的實施能力、改進手段和動機遠都要強于其它人。因此將用對公眾的專利侵權標準(以實施技術是否落入涉案專利的保護范圍作為標準)，作為認定專利權人是否實施了發明創造專利的標準，顯然對專利權人實施的要求過高。因此，在判斷專利權人是否實施職務發明創造時，不應以實施技術是否落入專利權的保護范圍作為認定標準，而是應以更低的實施標準、更寬的實施行為范圍、更大的差異性包容的認定方法，來評價專利權人對職務發明創造技術實施的結果。
二、職務發明創造實施的認定探索
對于職務發明創造的實施認定，不能單一地評價實施產品是否落入專利權的保護范圍，還需考慮實施主體基礎、相似度、技術難易程度、技術迭代及技術改進等情況，綜合地考慮專利權的各因素，以探索形成認定職務發明創造實施的方法。
（一）考慮實施主體的技術基礎
職務發明創造的實施主體為專利權人，通常情況下，專利權人配備了相關的技術人員，積累了相關技術經驗，具有相關的設備、模具、研發、檢測等基礎，具備將職務發明創造的技術實施可能。但掌握專利技術的是發明人，某些特定項目能夠被實施，主要看是否有發明人參與到項目實施中。可見，發明人應當作為評價專利權人是否具備技術基礎重要考量因素。因此，在評價職務發明創造專利是否被實施時，應考慮是否有熟悉發明創造專利技術的發明人參與到了產品實施中。若沒有相關發明人的參與，則職務發明創造則被實施的可能性較小，若有相關發明人的參與，職務發明創造則被實施的可能性較大。
（二）考慮產品與專利的相似性
在認定職務發明創造的專利實施時，需要充分考慮實施產品與專利權之間的相似性，該相似性不僅要考慮技術領域和具體實施應用情況，還要考慮二者的關聯性以及專利權的全文(包括權利要求書、說明書和附圖)。
因此，探索將實施技術產品與專利權的全文進行對比，并參考“等同侵權認定標準”來認定二者是否構成“等同”，包括：1、判斷實施技術產品是否能解決專利權的技術問題;2、判斷實施技術產品能達到的技術效果是否不低于專利權的技術效果;3、判斷實施技術產品與專利權的全文內容的差異，再看這種差異是否具有較大的相似性;4、查看該差異能否從專利權的全文中獲取，或在專利權的全文中給出了的相應的技術啟示，使專利權人單位內的普通技術人員能夠將二者進行關聯，并認定實施技術產品系由專利技術所得。
基于產品與專利的相似性認定，不同于專利權侵權的全面覆蓋原則，可以作為職務發明創造是否實施的初步評價結果。其中涉及產品與專利之間存在的差異，是判斷職務發明創造是否實施的難點，可以繼續參考該差異的難易程度、技術迭代周期和技術改進的難易程度，從而綜合地評價以形成認定方法，得出認定的結論。
（三）考慮技術實施的難易程度
專利技術的難易程度，將影響發明創造的實施，因此需要考慮專利技術實施的難易程度，基于專利權人與本領域的技術水平之間存在差異，這種差異可能是專利權人的技術水平更高，也可能是專利權人的技術水平更低，專利權人與本領域的技術水平差異，會影響專利權人對專利技術實施的難易。
因此，該難易程度的評價通常應以專利權人的技術水平為標準，而不應以本領域的普遍技術水平為標準。考慮專利權人開展技術實施的難易程度評價時，可以參考專利權人是否已經開展相關技術的設計、開發、研制、試制、制造、推廣、檢測、使用等，若存在上述相關的實施過程，則可以認定專利權人進行專利技術實施的難度較低;反之，則可以認定專利權人進行專利技術實施的難度較高。
（四）考慮專利技術的迭代周期
涉及職務發明創造從研發到技術實施，需要考慮技術迭代周期情況。若技術迭代周期較短，職務發明創造的技術可能尚未實施，就已經出現新的技術迭代了該技術，則增加了職務發明創造專利實施的認定難度。若技術迭代周期較長，職務發明創造的技術可能被長期的使用或產品改動較小，則降低了職務發明創造專利實施的認定難度。因此，專利技術的迭代周期較短，則認定職務發明創造的實施可能性較小;專利技術的迭代周期較長，則認定職務發明創造的實施可能性較大。
因專利權人與所在領域的技術程度和創新水平不同，此處的技術迭代周期，應考慮專利權人所在單位的技術研發和技術迭代的實際情況，考慮專利權的年限與實施產品時長，并判斷專利權的實施產品與職務發明創造之間的差異大小。若專利權年限較長、實施產品時間較長，且該差異較小則表明技術迭代周期較長，則可以認定專利權實際實施了職務發明創造;反之，若專利權年限較短、實施產品時間較短，且該差異較大則表明技術迭代周期較短，則可以認定專利權沒有實施職務發明創造。
（五）考慮技術改進的難易程度
結合技術的迭代周期，還需要考慮專利技術被改進的可能性。因此可參考專利權人的技術基礎、技術的實施能力、研發和改進能力，來識別專利權技術被改進的概率。若專利技術容易被改進，則將職務發明創造專利在實施過程中被改進的可能性較大，那么認定職務發明創造被實施的難度就較大;相反，若專利技術不易被改進，則將職務發明創造專利在實施過程中被改進的可能性較小，那么認定職務發明創造被實施的難度就較小。因此，在認定職務發明創造是否被實施時，可以先考慮實施技術產品是否是基于專利技術的改進，再考慮該實施技術產品是否在原專利技術的基礎上進行的技術改進，若是則可以考慮將實施技術產品是基于職務發明創造的技術實施。
綜上所述，涉及到職務發明創造的專利實施認定方法，并非只遵循單一規則原則，應當從多個方面出發，綜合考慮職務發明創造與專利權人之間的實際情況，以較低的標準來認定專利權人對職務發明創造的實施。
結合案例一中，專利權人(實施主體)在其所屬領域，具有較強的技術基礎，用于其日常生產制造中的各種技術問題，且所涉的產品：“產品晾曬架”系發明人參與了試制，且根據A公司給予的發明獎勵可知該產品投入了使用，因此滿足了實施主體具有較強的技術基礎。
參考產品與專利的相似性認定標準，應考慮案例一中考慮產品與專利的相似性認定過程：1、涉案產品與涉案專利權均能解決相同的技術問題：解決煙葉存儲過程中霉爛變質的問題，除濕后的煙葉除濕不均，除濕周期長,且煙葉變色變質，易造碎，除濕過程中產生大量的損 耗，也增加了如電能，人工等相關成本。2、涉案專利權中要達到的技術效果時：產品架設置為三層，每層設定在特定的高度，保證產品受熱后所蒸發的水分不易結成水珠，不會發生煙葉除濕不均的現象。層數過多,易在產品上結水珠，造成除濕不均，異致除濕后產品顏色不均，不利于提高產品質量。另—方面，層數過少會造成空間浪費。而涉案產品中每層的不同高度，并不能達到其特定的高度值，不能解決涉案專利所要達到的技術效果。3、涉案產品與涉案專利的差異性僅在于：涉案專利中底層高度值H1、中層高度值H2、頂層高度值H3的數值的效果，且H1≠h1、H3≠h3;這種差異使得涉案產品與涉案專利具有較大的相似性。4、這種差異在涉案專利的全文中并不能找到相應記載或給出相應的技術啟示，甚至涉案專利還排除了特定數值之外的其它數值。因此，專利權人內的普通技術人員不能將二者進行關聯。
基于上述相似性的認定過程可知，將涉案產品與涉案專利進行對比，以判斷涉案專利技術是否開展了專利實施仍是較難的。因此還應當進一步考慮：從案例一的涉案專利全文可知，該“產品晾曬架”的整體技術難度不大，對于本領域技術人員而言，是較易被實施使用的，且涉案產品與專利的對比結果來看，二者的差異僅在于層狀結構的各層尺寸不同，因此都可以看出該專利技術被實施的難度較低。基于涉案產品的技術實施來看，從2014年至2018年之間的實施產品整體結構均未改變，可知該專利技術的技術迭代周期較長。由于涉案專利技術的難度較低，基于專利權人的技術基礎來看，技術改進的難度較小，專利權人進行技術改進的可能性較大。
因此，綜合上述因素來判斷可知，案例一是符合《專利法》第15條的“發明創造專利實施”情況，應當認定涉案的職務發明創造專利被實施利用。但遺憾的是，在沒有對職務發明創造專利實施的認定標準情況下，該案只能依據專利侵權標準來認定沒有被實施。
結論
職務發明創造專利實施，不同于專利侵權的實施行為，因此不應以實施產品是否落入專利權保護范圍作為標準，來認定職務發明創造專利的實施。筆者認為應當綜合考慮專利權與實施技術產品之間的關系，充分剖析實施主體的技術基礎(特別是發明人的參與情況)、產品與專利的相似性作為對比標準、考慮技術實施的難易程度、專利技術的迭代周期對專利實施的影響、技術改進的難易程度導致的技術改進的可能性等因素，才能準確地認定職務發明創造是否被實施，以形成職務發明創造專利實施的認定方法。期望本文的探索，能夠給予職務發明創造專利實施的認定案件帶來參考，突破現行的以全面覆蓋原則來判斷的標準。
注：參考文獻略
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