自由實施(FTO)分析是對專利權進行評估和防范風險的重要手段之一，其主要目的是發現并解決潛在的侵犯專利權風險。FTO分析可以幫助企業了解相關技術的研發背景、專利布局、技術發展趨勢等信息，從而更好地把握市場動態和技術趨勢。可以發現可能存在的專利風險，如侵權風險、技術風險等，從而及時采取措施規避風險，避免陷入法律糾紛和損失。
基于專利保護的地域性特點，FTO分析往往針對不同的市場開展。日本是世界第三大經濟體，同時也是全球最大的高科技生產國之一。日本市場的穩定性和強大的購買力吸引了眾多中國企業來此開展業務。針對日本市場進行FTO分析具有重要的實踐意義。
01、自由實施(FTO)概述
FTO分析是指專利自由實施分析，它是一種知識產權分析工具和方法，旨在幫助企業和個人了解其專利的自由實施情況，從而更好地管理和保護其知識產權。
在進行FTO分析時，通過需要對相關專利進行檢索和分析，了解其保護范圍、權利要求、技術領域、專利狀態等信息。然后，需要對競爭對手或行業內的其他企業進行專利分析，了解其技術實力、專利布局、侵權風險等情況。還需要考慮專利的自由實施情況，即該專利是否受到任何限制或約束，是否可以自由地實施和使用。例如，該專利是否受到任何訴訟、仲裁、糾紛等法律程序的影響，是否受到任何技術限制、商業秘密等保密措施的保護等等。
FTO分析可以為企業提供關于懲罰性賠償的預警。在很多國家或地區，專利侵權可能會面臨懲罰性賠償。根據日本《專利法》第102條的規定，懲罰性賠償需要滿足侵權人故意要件，專利權人想實現懲罰性賠償需要舉證侵權人存在主觀故意或過失，則可以超過專利權人或專用實施權人所受損害的金額。在日本的司法實踐中，關于主觀惡性的判斷十分重要，只有舉證確定被告存在故意或重大過失侵權的情況下，法院才可能適用懲罰性賠償[1]。在先進行的FTO分析可以在相當程度上證明企業盡到了合理的注意義務，沒有侵權的故意和惡意，從而避免承擔懲罰性賠償的責任。
02、自由實施(FTO)檢索目標方案的選取
FTO分析通常針對新產品或新技術，進入特定市場的需求場景。當企業或個人開發出一種新產品或新技術，或者產品或技術要進入一個新市場時，需要進行FTO分析。以評估該產品或技術是否侵犯了該地域內的現有專利，以及是否有必要尋求自己的專利保護。
當競爭對手的產品申請了多項專利，企業擔心自己的產品可能侵犯了競爭對手的專利權，也可能需要進行FTO分析。以評估自己的產品是否侵犯了這些特定競爭對手的專利權，并且可同時判斷是否有必要調整本公司的專利保護策略。還有一種情況是，如果企業或個人需要從其他公司獲得技術許可或轉讓，也可能需要進行FTO分析。
在進行FTO分析之前，確定目標產品對應的技術點或風險點是非常重要的。首先，需要了解技術背景，包括相關技術的起源、發展歷程、現狀和未來趨勢等。這有助于確定技術方案的起點和重點，為后續的分析提供基礎。其次，確定技術方案范圍，包括分析技術方案，確定技術范圍和邊界。在這個過程中，律師必須要和技術人員進行溝通，確定產品所涉及的技術要點，以便在FTO檢索過程中更有針對性地關注相關細節。最后，挖掘潛在的專利風險點，包括：搜索與該技術方案相關的專利信息，特別是那些與技術方案相關度較高的專利，以及那些可能涉及到侵權風險的專利。
03、針對日本市場自由實施(FTO)的檢索范圍
在FTO分析檢索之前，首先需要確定所使用的專利檢索系統。專利檢索系統大致包括兩類，一類是面向公眾免費使用的五大專利局專利檢索數據庫，具體是指中國、歐洲、美國、日本和韓國五國的專利局網站上的公共數據庫。其中，中國專利局數據庫側重于國內專利信息的收錄，可以檢索到國內的全部發明、實用新型和外觀設計專利。歐洲專利局數據庫則以歐洲專利為主，收錄了全球大量的歐洲專利信息，以及部分國際專利申請和美國專利申請信息。筆者曾經專門撰寫論文，對公共數據庫進行對比，經對比發現，歐洲專利局數據庫收錄的國際專利是比較全面的[2]。美國專利商標局數據庫則收錄美國專利和商標信息，同時也包括部分國際專利申請信息。日本、韓國專利局數據庫則分別主要收錄日本、韓國的全部發明、實用新型和外觀設計專利信息。
另一類是商業購買的檢索數據庫，商業數據庫例如：德溫特(Derwent)、合享智慧(IncoPat)、黑馬(himmpat)、智慧芽、索意互動(Patentics)、大為(innojoy)等。相比于五大局專利數據庫，商業數據庫檢索入口和界面更友好。一些數據庫可提供例如國外專利的標題、全文翻譯，支持中英文檢索、多語言版本的信息還有助于提高檢索的人工篩選以及查全率，避免遺漏重要信息，還具有多種數據分析功能。
在選定檢索系統后，要對檢索數據范圍做進一步限制。在針對日本市場進行FTO檢索時，數據范圍應包括有效的日本專利(包括已公開未授權的專利申請，以及已授權且尚在保護期內的日本專利)。此外，為了保證查全率，數據范圍還應包括處于有效期內的PCT國際專利申請，因為上述PCT國際專利申請后續可能會進入日本國家階段。
當需要檢索的產品包括多個風險點位時，需要對每個風險點位進行檢索，這樣才能防范全部侵權風險。因此，在確定數據范圍后，需針對每個風險點確定對應的基本檢索要素，選擇合理的分類號和關鍵詞，以此構建對應每個風險點的檢索式。因為專利文獻往往從多個角度對技術內容進行相關的描述，在檢索時需要根據檢索結果不斷調整、擴展，例如還可能結合技術特征所解決的技術問題、技術效果或用途進行表述等，所以，針對檢索結果，需要不斷進行評估，去除數據噪聲，在保證查全率的前提下，以較快的速度找到與風險點位技術相關的目標專利。當檢索到目標專利后，需要將風險點的技術方案與目標專利的產品獨立要求進行比較。在權利要求書中，獨立權利要求的數量可能有多個，此時需要將每個獨立權利要求和風險點的技術方案進行比較，以確定是否存在侵權風險。
04、針對日本市場自由實施(FTO)的檢索特點
日本專利分類有其自身的特點，為了實現查全率的要求，減小漏檢的可能性，需要針對其特點進行檢索。因此，在針對日本市FTO分析的檢索中，日本專利分類號的應用顯得尤為重要。
通常，對于發明和實用新型專利，日本專利分類號有兩種，一種為FI分類號, FI是以IPC為基礎細展開的日本國專利廳獨自的分類。作為國內專利文獻的搜索鍵被利用，為了對應技術的進展作為適當的搜索鍵發揮作用，每年在必要的領域進行一次修改。FI原則上符合IPC的最新版，但也有一部分符合舊版的IPC，在這樣的地方FI和IPC的組可能不一致。
FT(File Forming Terms)分類體系是日本特許廳在IPC分類體系和FI分類體系的基礎上進行再細分。利用FT分類體系進行檢索，每個小細分領域反映現有技術文獻量僅有大約不到100件。FT分類體系從技術的多個角度進行分類，如：從發明目的、用途、種類、環境、功能、參數等方面進一步細分某個特定的技術領域[3]。FI和FT分類號示例如圖1.
圖1 FI和FT分類號示例
日本特許廳不僅提供日文版本的FI分類表和F-term分類表，還提供英文版本的FI分類表和F-term分類表。若需要獲取英文版本，可進入日本特許廳首頁，在“Patents/Utility Models”欄目下找到“Patent/Utility Model Classification Search(PMGS)”進行查詢，網址為https://www.j-platpat.inpit.go.jp/p1101.例如圖2.根據筆者經驗，確定FI/F-term分類號的最快途徑是先確定該技術產品的IPC分類號，然后根據IPC分類號，查找到對應的FI分類號，進而找到與技術特征更接近的F-term分類號。
圖2 日本分類號檢索界面
針對日本市場的FTO分析中，利用FI/FT分類號進行檢索至關重要。由于語言習慣的不同，日本專利的申請人在技術語言上與其他國家的專利有顯著區別，因此使用關鍵詞檢索存在較大的漏檢風險。而FI/FT分類號對技術領域的劃分非常細致，因此比較容易找到目標技術方案對應的分類號，從而提高檢索的效率。FI/FT分類號不僅能在日本特許廳檢索數據庫進行檢索，也可以在眾多商業數據庫進行檢索，例如在Incopat數據庫中依據FI分類號進行檢索，如圖3所示。
圖3 Incopat上利用FI分類號進行檢索
05、結語
日本高度重視專利保護，日本政府制定了一系列專利法律法規，如《專利法》、《實用新型法》、《工業產權法》等，以保護發明創造、鼓勵技術創新和促進經濟發展。日本政府對專利侵權行為進行嚴格打擊，近年加大了對侵權者的處罰力度。同時，日本還設有專門的知識產權法院，專門處理專利糾紛案件，提高了專利保護的司法效率。
因此，在新產品或新技術進入日本市場前，在日本市場進行專利自由實施(FTO)分析，對企業具有重要的現實意義和戰略價值。此種情況下，企業應采取正確的FTO分析策略，充分利用FTO分析工具，深入了解市場動態和競爭對手的專利狀況，規避侵犯專利權的風險，并且制定合適的專利策略，以實現可持續發展，利用產品和技術的創新在日本市場建立競爭優勢。
參考文獻：
[1] 張棣偉，專利侵權懲罰性賠償研究，中國社會科學院研究生院碩士學位論文，2018年04月24日。
[2] 于春博、李穎，USPTO專利檢索工具PPUBS的功能比較研究，中國發明與專利(知識產權情報學學報)，第20卷第3期，第5-15頁，2023年3月。
[3] 日本特許廳網站：https://www.j-platpat.inpit.go.jp/p1101
(原標題：淺析針對日本市場的自由實施(FTO)分析實操策略)
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