專利權的保護范圍，不僅是專利權人最為關心的事項之一，同樣也是社會公眾關注的事項之一。理清專利權的權利范圍，有助于社會公眾與專利權人了解專利權利與公有領域公共利益的界限。我國《專利法》、最高人民法院相關的司法解釋、以及一些學者的研究提供了有關確定專利權保護范圍的方法與原則。專利侵權糾紛案件，是討論專利權利范圍最為頻繁的場合之一。落入專利權保護范圍，往往意味著侵權。本文主要討論發明專利、實用新型專利的保護范圍。
目次
一、專利權的有效推定
二、確定保護范圍的基礎
三、權利要求的解釋
(一)三種主流解釋態度
(二)兩種典型權利要求
(三)解釋中的典型問題
一、專利權的有效推定
一項專利具有法律效力，是討論專利權保護范圍的前提。基于各種原因終止法律效力，或者自始不具有效力的專利，相關技術方案進入公有領域后，則已不必再討論所謂保護范圍。在專利侵權訴訟中，被告出于各種動機可能對原告專利權的效力提出各種質疑。一般而言，在判斷專利權的保護范圍前，基于行政權的公定力等，我們將推定涉案專利權是有效的專利權。具體如何處理則需要根據所在法域的專利制度決定。關于專利權有效推定的相關問題，可參見《專利權有效推定的理論分析》與《我國法院對專利效力的判斷權》等。
二、確定保護范圍的基礎
確定專利權保護范圍的基本依據是專利的權利要求，具體表現為文本形式的則是專利文獻的權利要求書?，F行《專利法》(2020)第64條規定，發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。這一原則性規定實際上自1984年我國首次頒布的《專利法》第59條第1款便已規定，此后經過1992年，2000年，2008年，2020年四次法律修訂，法條序號略有變動，內容總體承襲至今。1984年至2000年法條表述均無變化，2008年在條款末“權利要求”之后加“的內容”，與本條款前半段“保護范圍以其權利要求 的內容 為準”相契合。文字性修改，使得該法條更加嚴謹。
歷次《專利法》中有關專利權保護范圍的法條
司法解釋亦有相關規定，最高法《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(2009)規定，法院應當根據權利人主張的權利要求，依據專利法第五十九條第一款[1]的規定確定專利權的保護范圍。而且權利人在一審法庭辯論終結前可以變更其主張的權利要求。[2]
權利要求一般包括獨立權利要求和從屬權利要求。獨立權利要求記載了專利權最廣泛的保護范圍，但在訴訟中，權利人可能出于各種原因，主張以從屬權利要求而非獨立權利要求，確定其專利權保護范圍。關于當事人能否直接以獨立權利要求作為權利基礎曾有爭議，最高法對此問題在2007年有過專門答復，原則上表示認可。[3]在后續相關的司法解釋中則明確表示，如果權利人直接主張以從屬權利要求確定專利權保護范圍，法院應當以該從屬權利要求記載的附加技術特征及其引用的權利要求記載的技術特征，確定專利權的保護范圍。[4]
獨立權利要求包括前序部分、特征部分;從屬權利要求包括引用部分、限定部分。《專利法實施細則》第21條規定了獨立權利要求的規范寫法。劃界以區分前序部分、特征部分，可以更好地體現該權利要求的技術方案所立足的現有技術，對現有技術做出的貢獻，對社會公眾的理解、審查機關的審查均有幫助。因為劃界是否恰當，可能影響審查效率、授權效率，所以申請人有一定的動力盡力合理劃界。劃界是否恰當也在一定程度上體現了專利文件撰寫者的撰寫水平。但是，該條款的法律強制效力較弱——劃界并非強制，是否劃界以及劃界是否正確，實際上并不影響權利要求的保護范圍，更不影響專利權的效力。司法解釋也明確認為，法院在確定專利權的保護范圍時，獨立權利要求的前序部分、特征部分以及從屬權利要求的引用部分、限定部分記載的技術特征均有限定作用。[5]
總體而言，應當將一項權利要求作為一整體看待。從這個角度看，專利申請人，在一定程度上可能更有動機對劃界模糊化處理，混雜其技術方案涉及的現有技術與創新之處，以使其競爭對手無法輕易從其專利公開文本中理解其技術方案，或者至少可以增加競爭對手的理解成本。
三、權利要求的解釋
《專利法》(2020)第64條規定，發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。
權利要求書、說明書表現為文字形式，附圖為圖畫、圖案等形式。解釋專利權利要求的內容，在大多時候實際上進行的是文字、詞語、語句的解釋工作。因其解釋內容具有一定的法律效力，涉及當事人專利權的保護范圍，所以在一定程度上可以說類似于法律解釋。但與法律解釋有較大不同的是，權利要求的解釋，在很多時候技術性明顯強于法律性。
(一)三種主流解釋態度
權利要求的解釋方法，基本采文義解釋(一般不像解釋法律時，可能考慮立法者目的，即所謂目的解釋)。在此基礎上，一般有三種主流解釋態度。不同國家基于本國理論與實踐的現實需要，可能采取不同態度。但隨社會經濟、科技、文化等發展變化，也有可能轉變解釋態度。
一是周邊限定。解釋權利要求時，應當嚴格依據權利要求的字面含義，不應有任何擴大解釋——即限定了權利要求字句含義的周圍邊界。這種解釋方法有利于社會公眾較為清晰地知道專利權的界限所在，但有時可能對專利權人稍顯嚴苛。
二是中心限定。解釋權利要求時，把握權利要求的中心，但因為一些因素可以對權利要求的詞句相應作擴大解釋。即雖限定權利要求的中心，但對其外延稍有放寬。這種解釋方法有利于專利權人，但可能使得專利權的邊界稍顯模糊不清，對社會公眾有所不利。
三是折中原則。法學理論眾多，在許多學說之間自然而然誕生相應的折中理論。解釋權利要求時，該方法允許擴大解釋，但又對擴大解釋的范圍加以限制。作出的擴大解釋一般需以說明書和附圖為依據。說明書、附圖是在專利申請時，隨權利要求一并提交的申請審查文件，解釋依據的有限，在一定程度上限制了折中原則擴大解釋的邊界。
不同的解釋態度背后承載著不同的利益分配。周邊限定與中心限定各自的利益傾斜可能適用于一些國家和地區，但在某些時候可能看起來也稍顯極端，折中解釋因此而生。
對于權利要求的解釋，我國采折中主義立場，《專利法》第64條規定，發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。折中解釋在一定程度上有利于專利權人與社會公眾的利益協調，而這也正是知識產權利益平衡機制的典型體現。
(二)兩種典型權利要求
組合物權利要求可以分為開放式和封閉式兩種表達方式。開放式表示組合物中并不排除權利要求中未指出的組分;封閉式則表示組合物中僅包括所指出的組分而排除所有其他的組分。[6]這兩種權利要求撰寫方式的常見情形可參見下表。
開放式、封閉式權利要求撰寫方式的常見情形
籠統而言，從保護范圍來看，因為全面覆蓋原則完全適用于封閉式權利要求，而一般不適用于開放式權利要求，所以開放式權利要求相比封閉式權利要求，具有更寬的保護范圍。相應地，獲得授權難度將更高，面臨無效宣告沖擊的可能性也更大。更容易受到有關“三性”或者“權利要求得不到說明書的支持”等方面的質疑。由此看來，封閉式與開放式權利要求的區別似乎顯而易見。但是，在司法實踐中法院一般認為，權利要求存在以上典型表述時，一般僅可以推定其為封閉式或開放式權利要求，但存在爭議時，仍應當進行實質分析。
納入最高法指導案例的“胡小泉訴山西振東泰盛制藥有限公司等專利侵權糾紛案”中，專利權人的權利要求為：“一種注射用三磷酸腺苷二鈉氯化鎂凍干粉針劑，其特征是：由三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂組成，二者的重量比為100∶32.”(從表述上看，該權利要求應為封閉式權利要求)。被告的產品，符合原告其權利要求所列全部特征，重量配比相同，但其與原告產品的區別在于：被告的產品添加了輔料：碳酸氫鈉和精氨酸。
該案一審、二審法院認為，“被訴侵權藥品中的碳酸氫鈉和精氨酸僅僅為輔料而非主要成分，加入輔料是藥物制備過程中的必備環節，碳酸氫鈉和精氨酸是藥物制備工藝中的常用輔料，不是發揮藥效的活性成分”，[7]因此，雖然被訴產品加入了權利要求所列特征之外的輔料，仍應當認定落入專利權的權利要求范圍。即解釋該封閉式權利要求時，雖然權利要求中并未列明，但本案一審、二審法院認為，無論是否添加輔料，均落入其保護范圍。
不過，后續最高法提審此案，作出了相反的判決。最高法認為，該權利要求封閉式權利要求，應該解釋為要求保護的產品僅由三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂組成，除可能具有通常含量的雜質外，別無其他組分。輔料不屬于雜質，應當被本案的專利權利要求排除。[8]因此，最高法再審認為被告未落入原告專利權的保護范圍，撤銷一審、二審判決，駁回原告訴訟請求。
“懷化正好制藥有限公司與浙江維康藥業有限公司糾紛案” 中(正好制藥為專利權人，專利號：CN200510080293.X)，涉案權利要求的表述為“一種藥物微丸，其特征在于該藥物微丸是由下述重量份的原料制成的：金剛藤干浸膏45-150重量份、微晶纖維素50-90重量份、交聯聚維酮5-15重量份。”
從字面理解，大部分人可能傾向將其理解為封閉式權利要求。在無效宣告程序中，浙江維康提出“該權利要求為封閉式，限定制成微丸的原料只有3種，不包括粘合劑水。而根據說明書的記載，微丸制備必然需要使用水作為粘合劑。”
專利局復審委則認為“根據說明書中的記載，制備本專利藥物微丸的中間過程中使用了水作為粘合劑將各種藥材的混合物制成軟材，在制備微丸的最后過程中，水被干燥除去，從終產品的角度來看，制備本專利微丸的原料可以視為只有金剛藤干浸膏、微晶纖維素和交聯聚維酮。因此，本領域技術人員基于以上信息能夠概括得出權利要求的技術方案，權利要求不會因未對水進行限定而得不到說明書的支持。”
在行政訴訟階段，專利局復審委和第三人正好制藥均認為，該權利要求應認為是開放式權利要求。北京知識產權法院，從字面解釋、整體解釋、合發明目的解釋以及本領域技術人員解釋四個方面，認為本專利權利要求1應為開放式權利要求，而非浙江維康提出的封閉式。
北京高院在二審中基本認可了北京知產法院的意見，并認為：對于開放式權利要求而言，其可以只寫重要的，起關鍵作用的原料，對于次要的、輔助的原料，可以省略不寫，這樣的撰寫方式是本領域技術人員可以理解的，可以認為得到了說明書的支持。[9]
經由以上典型案件可見實踐中封閉式與開放式權利要求的界定，似乎并不那么直觀。2016年，最高法頒布了《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》，其中第7條第1款規定，被訴侵權技術方案在包含封閉式組合物權利要求全部技術特征的基礎上增加其他技術特征的，人民法院應當認定被訴侵權技術方案，未落入專利權的保護范圍，但該增加的技術特征屬于不可避免的常規數量雜質的除外。[10]該條款是實際上是全面覆蓋原則的重申。
而該條第2款規定，前款所稱封閉式組合物權利要求，一般不包括中藥組合物權利要求。這意味著，中藥組合物專利的權利要求即使采取了前述典型的封閉式表述，也不宜直接使用全面覆蓋原則處理案件。這一規定顯然體現出知識產權司法，對我國中藥這一特殊技術領域的專門關注或關懷。有研究者認為如果該司法解釋在典型案件之前出臺，法院可以降低許多說理成本?；蛟S更可能的情況是，經由此類組合物權利要求爭議案件的積累，該司法解釋第7條才得以誕生。
有關封閉式、開放式權利要求的爭議常見于化學、醫藥等領域，這可能讓一些人誤以為僅有化學領域的組合物權利要求才需要考慮該問題。實際上，歐洲、美國的專利審查文件中均并未將封閉式、開放式權利要求的表述限定于化學領域。
不可否認，我國2001年版《審查指南》僅在第二部分第十章“關于化學領域發明專利申請審查的若干規定”中第3.2.1節規定了開放式、封閉式及半開放式三種表達方式。但《專利審查指南》自2006年修改后，相關規定已經納入有關權利要求撰寫的通用章節中(現規定于第二部分實質審查第二章說明書和權利要求，第3.3條權利要求的撰寫規定)。例如最高法提審的“北京世紀聯保消防新技術有限公司與山西中遠消防設備有限公司案”中，涉案專利為發明專利“脈沖超細干粉自動滅火裝置”(專利號：02123866.9)，[11]主要涉及物理機械技術領域。
(三)解釋中的典型問題
首先需要說明的是關于解釋主體的基準問題。
司法解釋規定，法院應當根據權利要求的記載，結合本領域普通技術人員閱讀說明書及附圖后對權利要求的理解，確定權利要求的內容。[12]依據這一規定，解釋權利要求應當從本領域普通技術人員的角度進行。
北京市高院《專利侵權判定指南》(2017)對該概念有所解釋，“本領域普通技術人員”是一種法律擬制假設的“人”——能夠獲知該領域中所有的現有技術，知曉申請日之前該技術領域所有的普通技術知識，并且具有運用該申請日之前常規實驗手段的能力。所屬領域普通技術人員，不是指具體的某一個人或某一類人，不宜用學歷、職稱、級別等具體標準套用。[13]判斷是否是“本領域普通技術人員”并非單純的事實判斷，在很多時候涉及價值判斷。
《專利審查指南》中亦有相關解釋，但是需要注意的是，其對應的概念為“所屬領域技術人員”，而非“所屬領域普通技術人員”。[14]“普通”二字的刪除，似乎暗示著擬制的“所屬領域技術人員”其知識水平或創造水平相比此前的提升。而隨著人工智能技術飛速發展，在某些領域，甚至出現了將“所屬領域技術人員”擴大為“全領域技術人員”的觀點。
第二，關于字詞、語句的歧義問題。
因為權利要求書、說明書等文件以文字、圖形、標點符號等記錄，在語文語法等方面的理解，難免可能存在歧義，甚至出現病句等問題。但是，如果本領域技術人員通過閱讀權利要求書、說明書及附圖可以得出唯一理解的，法院則應當根據該“唯一理解”予以認定。[15]不必再糾結于前述可能存在的語句歧義。
此外，功能性的表述是權利要求書中常見的寫法。對于權利要求中以功能或者效果表述的技術特征，法院應當結合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式，確定該技術特征的內容。[16]
第三，關于解釋權利要求時可供援引的材料。
具體解釋某一項權利要求時，法院可以結合說明書及附圖、該專利中其他權利要求、專利審查檔案等進行解釋。(專利審查檔案，具體包括專利審查、復審、無效程序中專利申請人或者專利權人提交的書面材料，國務院專利行政部門制作的審查意見通知書、會晤記錄、口頭審理記錄、生效的專利復審請求審查決定書和專利權無效宣告請求審查決定書等)。[17]發明人、申請人可能在說明書對某些關鍵詞語有特別定義，此時應當尊重其定義，而非直接套用慣常用法。正如法諺所言，發明人可以編寫自己的辭典。以上證據可以稱之為內部證據。
與內部證據相對應的是外部證據。在解釋權利要求時，可以結合工具書、教科書等公知文獻以及本領域普通技術人員的通常理解進行解釋。內部證據、外部證據的命名方式已經暗示了在存在理解困難時，進行解釋應當援引的順位，應當先依據內部證據解釋權利要求，仍不能確定權利要求的內容時，可以結合外部證據進行解釋。[18]
法院還可以運用與涉案專利存在分案申請關系的其他專利及其專利審查檔案、生效的專利授權確權裁判文書解釋涉案專利的權利要求。[19]但該條款中提及可引用的解釋材料，并未明確應歸入內部證據，還是外部證據。本文認為，如果不能歸入內部證據，至少也應與外部證據同一順位。
注釋（上下滑動閱覽）
【1】因修法后序號變動，此處專利法第59條第1款即《專利法》(2020)第64條第1款。后文不再另注。
【2】《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(2009)第1條。
【3】最高人民法院關于對當事人能否選擇從屬權利要求確定專利權保護范圍的請示的答復([2007]民三他字第10號)。
【4】《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(2009)第1條。
【5】《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》(2020)第5條。
【6】《專利審查指南》第十章，4.2組合物權利要求。
【7】(2008)濟民三初字第4號民事判決書，(2008)魯民三終字第132號民事判決書。
【8】最高人民法院(2012)民提字第10號判決。
【9】北京知識產權法院(2014)京知行初字第1號行政判決書，北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第3375號行政判決書。
【10】《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》(2016)第7條第1款。(該司法解釋2020年修改，但第7條未修改)。
【11】最高人民法院(2012)行提字第20號行政判決書。
【12】《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(2009)第2條。
【13】北京市高級人民法院《專利侵權判定指南》(2017)第12點。
【14】《專利審查指南》第四章，2.4所屬技術領域的技術人員。
【15】 《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》(2020)第4條。
【16】《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(2009)第4條。
【17】《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》(2020)第6條第2款。
【18】《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(2009)第3條。
【19】《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》(2020)第6條第1款。
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