目次
一、被訴侵權產品是否落入涉案專利的保護范圍
(一)未經許可使用標準必要專利，是否是侵權行為
(二)判定規則
二、侵權救濟
(一)禁令救濟
(二)專利許可費救濟
三、結語
標準必要專利，英語為Standard Essential Patent, 簡稱為SEP。標準必要專利是指為實施技術標準而必須使用的專利。[1]標準必要專利在專利侵權判定中，不同于普通專利的規則。另外，標準必要專利由于其特殊性，禁訴救濟和許可費率成為其主要爭議點。本文就標準必要專利的侵權判定規則作簡要淺析。
在標準必要專利侵權案件中，法院在審理中會按以下步驟：
一、確認被訴侵權產品是否落入涉案專利的保護范圍。
二、對原告提出的侵權救濟進行審理。
一、被訴侵權產品是否落入涉案專利的保護范圍
（一）未經許可使用標準必要專利，是否是侵權行為
根據最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)第二十四條， 推薦性國家、行業或者地方標準明示所涉必要專利的信息，被訴侵權人以實施該標準無需專利權人許可為由抗辯不侵犯該專利權的，人民法院一般不予支持。
根據上述規定，對于推薦性國家、行業或者地方標準明示所涉必要專利的信息，被訴侵權人未經標準必要專利權人許可實施該專利，為侵權專利權行為。
（二）判定規則
對于普通專利來說，發明專利和實用新型專利在侵權判定時采用全面覆蓋原則、相同原則和等同原則;外觀設計專利在侵權判定時采用的是整體觀察，綜合判定規則。
而標準必要專利是一類比較特殊的專利，其侵權判定規則與普通專利完全不同。由于標準必要專利會涉及眾多專利，若采用普通專利的侵權判定規則會錯綜復雜，因此，標準必要專利采用了一套特殊判斷方法。
標準必要專利糾紛的侵權判斷可遵循以下路徑：
(1)確定標準的具體內容并判斷涉案專利是否為標準必要專利。
(2)有證據證明被訴侵權產品符合標準必要專利所對應的標準的，可推定被訴侵權產品落入標準必要專利權利保護范圍。
(3)被訴侵權人否認被訴侵權產品落入標準必要專利權利保護范圍的，須就未實施標準必要專利進行舉證。[2]
被告若認為涉案專利不是標準必要專利，需提出異議主張。法院根據被告的異議對涉案專利是否為標準必要專利進行確認。法院通過對涉案專利與其所對應的標準規范進行比對，從而作出是否是標準必要專利的判斷。
若法院認為涉案專利是標準必要專利，則需判斷被訴侵權產品是否符合標準規范，若符合標準規范，則可推定被訴侵權產品落入涉案專利的保護范圍。如果被告認為其產品沒有落入涉案專利的保護范圍，則需要舉出相反事實或者證據。
確認標準必要專利的方法
在華為技術有限公司、華為終端有限公司、華為軟件技術有限公司與康文森無線許可有限公司確認不侵害專利權糾紛一案中[3]，法院認為，在具體的實踐中認定某一專利是否為標準必要專利時，需要把專利的權利要求和標準規范比較，如果權利要求的每個技術特征都可以在標準規范中找到對應，該權利要求則為“標準必要”。如權利要求有任何一個技術特征不能在標準規范中找到對應，該權利要求則為“非標準必要”。如果某一專利的所有獨立權利要求都屬于非標準必要，該專利則被視為非標準必要。
在皇家KPN公司與小米科技有限責任公司侵害發明專利權糾紛一案中[4]，法院認為，人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征。被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的，人民法院應當認定其落入專利權的保護范圍;被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上技術特征不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護范圍。故判斷涉案標準是否采用了涉案專利權利要求23限定的技術方案，應當判斷涉案標準是否包含了與涉案專利權利要求23限定的全部技術特征相同或等同的技術特征。
通過上述兩則案例可知，在判斷涉案專利是否是標準必要專利時，要對比標準規范與涉案專利的權利要求，如果權利要求的每個技術特征都可以在標準規范中找到對應，即標準規范全面覆蓋了權利要求的技術特征，則該權利要求為“標準必要”，該專利為標準必要專利。
二、侵權救濟
若法院認定被訴侵權產品不落入涉案專利的保護范圍，則可直接駁回原告訴訟請求。若法院認定被訴侵權產品落入涉案專利的保護范圍，第二步則需要審理原告的侵權救濟。在標準必要專利侵權糾紛中，原告的侵權救濟一般為禁令救濟和專利許可費救濟。本文就禁令救濟和專利許可費問題作如下分析。
（一）禁令救濟
禁令救濟，即原告請求法院判決被告停止實施其標準必要專利。對于停止侵權的訴訟請求，在普通專利侵權中法院在不影響公共利益等特殊情況下皆會準許。但是在標準必要專利侵權案件中，對于原告提起的停止侵權訴訟請求，法院會給予審慎處理，不會輕易支持原告的禁令救濟。法院對于是否給予禁令救濟的判定標準是基于原被告雙方是否具有過錯。本文就對雙方的四種過錯形式進行分析。
1.四種過錯分析
（1）原告有過錯，被告無過錯
根據最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)第24條規定，推薦性國家、行業或者地方標準明示所涉必要專利的信息，專利權人、被訴侵權人協商該專利的實施許可條件時，專利權人故意違反其在標準制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務，導致無法達成專利實施許可合同，且被訴侵權人在協商中無明顯過錯的，對于權利人請求停止標準實施行為的主張，人民法院一般不予支持。
根據上述規定可知，如果原告作為專利權人違反公平、合理、無歧視的許可義務，而被告作為侵權人無過錯的，則人民法院一般不支持原告的禁令救濟。
(2) 原告無過錯，被告有過錯
在索尼移動通信產品(中國)有限公司與西安西電捷通無線網絡通信股份有限公司侵害發明專利權糾紛案中[5]，法院認為原告西電捷通公司在與被告索尼中國公司協商的過程中解釋了WAPI相關技術、提供了專利清單和許可合同文本并明確其許可條件，盡到了作為權利人的義務，在談判過程中沒有過錯。
然而，被告索尼中國公司在協商過程中反復提及“不認同其現在或者計劃中的產品用到了WAPI專利”等內容，但沒有提供任何進一步的解釋以及推動談判的建議，明顯具有拖延談判的故意。
另外，即使在訴訟階段，被告索尼中國公司也沒有提出明確的許可條件，也未及時向人民法院提交其所主張的許可費或提供不低于該金額的擔保，并沒有表示出對許可談判的誠意。因此，被告索尼中國公司在談判過程中具有明顯過錯。
法院基于案件事實認定了原告沒有過錯，而被告具有明顯過錯。在該種情況下，法院支持了原告的禁訴救濟。
(3) 雙方都無過錯
根據北京市高級人民法院《專利侵權判定指南(2017)》第152條，沒有證據證明標準必要專利的專利權人故意違反公平、合理、無歧視的許可義務，且被訴侵權人在標準必要專利的實施許可協商中也沒有明顯過錯的，如被訴侵權人及時向人民法院提交其所主張的許可費或提供不低于該金額的擔保，對于專利權人請求停止標準實施行為的主張一般不予支持。
從上述法條可知，當原告和被告都無明顯過錯的情況下，如果被告向人民法院提交其所主張的許可費或提供不低于該金額的擔保，則法院一般不支持原告的禁訴救濟。
(4) 雙方都有過錯
根據北京市高級人民法院《專利侵權判定指南(2017)》第153條，專利權人未履行公平、合理和無歧視的許可義務，但被訴侵權人在協商中也存在明顯過錯的，應在分析雙方當事人的過錯程度，并判斷許可協商中斷的承擔主要責任一方之后，再確定是否應支持專利權人請求停止標準實施行為的主張。
從上述法條可知，在雙方都具有明顯過錯情況下，法院應當分析雙方的過錯大小來判定是否支持原告的禁訴救濟。
綜上，法院根據雙方是否有過錯，以及過錯的大小會作出是否支持原告禁訴救濟的判決。那么法院又是如何認定雙方過錯呢?讓我們來看看。
2.過錯的認定
法院判斷雙方過錯的依據是雙方在談判中是否本著誠實信用原則進行協商。專利權人的誠實信用原則體現在其遵守公平、合理、無歧視的許可義務，即FRAND原則。若專利權人違反許可義務，則法院會認定其具有過錯。
有下列情況之一，可以認定專利權人故意違反公平、合理、無歧視的許可義務：
(1)未以書面形式通知被訴侵權人侵犯專利權，且未列明侵犯專利權的范圍和具體侵權方式;
(2)在被訴侵權人明確表達接受專利許可協商的意愿后，未按商業慣例和交易習慣以書面形式向被訴侵權人提供專利信息或提供具體許可條件的;
(3)未向被訴侵權人提出符合商業慣例和交易習慣的答復期限;
(4)在協商實施許可條件過程中，無合理理由而阻礙或中斷許可協商;
(5)在協商實施許可過程中主張明顯不合理的條件，導致無法達成專利實施許可合同;
(6)專利權人在許可協商中有其他明顯過錯行為的。[6]
對于被訴侵權人的過錯，有下列行為之一的，法院可以認定被訴侵權人在標準必要專利許可協商過程中存在明顯過錯：
(1)收到專利權人的書面侵權通知后，未在合理時間內積極答復的;
(2)收到專利權人的書面許可條件后，未在合理時間內積極回復是否接受專利權人提出的許可條件，或在拒絕接受專利權人提出的許可條件時未提出新的許可條件建議的;
(3)無合理理由而阻礙、拖延或拒絕參與許可協商的;
(4)在協商實施許可條件過程中主張明顯不合理的條件，導致無法達成專利實施許可合同;
(5)被訴侵權人在許可協商中有其他明顯過錯行為的。[7]
（二）專利許可費救濟
根據最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)第二十四條，本條第二款所稱實施許可條件，應當由專利權人、被訴侵權人協商確定。經充分協商，仍無法達成一致的，可以請求人民法院確定。人民法院在確定上述實施許可條件時，應當根據公平、合理、無歧視的原則，綜合考慮專利的創新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術領域、標準的性質、標準實施的范圍和相關的許可條件等因素。
根據上述規定，人民法院可以根據當事人請求確定實施條件，而許可費亦為實施條件之一，換言之，人民法院可以根據當時人的請求確定許可費。許可費是根據許可費率計算，在實務中，許可費率的計算成為很多標準必要專利案件的爭議焦點。司法實踐中，在計算許可費率時用到最多的方法為自上而下法和可比協議法。
自下而上法是先需要對特定標準相關的所有必要專利的總許可費進行確定，然后將這一總累積費率在不同的專利持有人之間進行合理分配的方法。由于自上而下法先確定了全部標準必要專利權人能從一部終端設備中獲得的最高收益，因此限定了各個專利權人只能在這個范圍之內進行分配，使得不同專利權人的許可費總和不會超過一個合理的上限，從而該方法至少為FRAND費率提供了一個最高的界限，使用該累積費率事實上符合費率確定的公平原則，能夠反映專利權人對于自己的技術貢獻至產品的許可價值的預計，且可以預防在相關標準被采納后增加不公平費率的專利劫持行為。[8]
可比協議法是利用企業間過往通過商業手段達成的許可費授權協議作為參照，來對比目前涉案的專利許可情況，進而計算出涉案專利的許可費率。這種方法下所使用的協議直接反映了有意愿的許可方和有意愿的被許可方在公平、獨立的條件下通過談判所達成的協議。[9]
以華為技術有限公司、華為終端有限公司、華為軟件技術有限公司與康文森無線許可有限公司確認不侵害專利權糾紛一案為例[10]，被告提出可比協議法計算許可費率，法院認為被告證據中所涉專利包質量不具有可比性，雖然被告提供了專家報告，但該報告中以無線星球案判決結果作為本案費率計算的可比依據不合理，因此法院未采納被告提出的可比協議法。
而原告提出了自上而下法來計算許可費率，法院認為自上而下法更適合該案，采用自上而下法的標準必要專利的中國費率的計算公示為：單族專利的中國費率=標準在中國的行業累積費率×單族專利的貢獻占比。
法院通過對全球累積費率的確認、標準在中國行業累積費率的測算、中國標準必要專利總族數的認定、單模移動終端產品中各標準項下的許可費率的計算和多模移動終端產品(2G/3G/4G)中各標準項下的許可費率的計算，最終確定了該案的許可費率。
三、結語
標準必要專利侵權案件往往是雙方就專利許可費未達成一致所引發的，原告提出禁訴救濟的目的也是為能與被告就許可費問題達成一致，而法院在審理過程中，亦以促成雙方就專利許可費達成一致為主要方向。若原被告雙方最終無法達成一致，法院則需要對禁訴救濟和許可費相關問題作出判決。
另外，法院在審理標準必要專利侵權案件時，會注意專利權人是否有專利劫持行為，亦會注意專利實施者是否有反向劫持行為。
綜上，本文拋磚引玉，對標準必要專利的侵權判定做淺要分析，希冀對企業以及本領域執業人員有所助益。
注釋（上下滑動閱覽）
【1】參見北京市高級人民法院《專利侵權判定指南(2017)》第19條
【2】參見廣東省高級人民法院關于審理標準必要專利糾紛案件的工作指引(試行)第9條
【3】參見江蘇省南京市中級人民法院(2018)蘇01民初232、233、234號民事判決書
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