專利作為一種知識產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利范圍由權(quán)利要求來界定。正確認(rèn)定權(quán)利要求的范圍是專利申請授權(quán)、專利確權(quán)以及專利保護的基礎(chǔ)。
對于化學(xué)領(lǐng)域權(quán)利要求的撰寫，可以采用封閉式和開放式兩種方式進行撰寫。《專利審查指南2010》中規(guī)定：通常，開放式的權(quán)利要求宜采用“包含”、“包括”、“主要由……組成” 的表達(dá)方式，其解釋為還可以含有該權(quán)利要求中沒有述及的結(jié)構(gòu)組成部分或方法步驟。封閉式的權(quán)利要求宜采用“由……組成” 的表達(dá)方式，其一般解釋為不含有該權(quán)利要求所述以外的結(jié)構(gòu)組成部分或方法步驟。因此，對于技術(shù)特征相同的開放式權(quán)利要求和封閉式權(quán)利要求，其保護范圍顯然是不同的。
舉個例子：
專利1：一種組合物，由A和B組成。
專利2：一種組合物，包括A和B。
那么，顯然專利2的組合物的范圍不同于專利1的組合物的范圍。封閉式組合物中僅包括權(quán)利要求記載的組分而排除所有其他組分;開放式表示組合物中并不排除權(quán)利要求中未指出的組分。
基于此，在申請階段，為了獲得較大的保護范圍，申請人或代理人更傾向于將權(quán)利要求撰寫為開放式權(quán)利要求。如前面的例子，將一種組合物，由A和B組成，撰寫為一種組合物，包括A和B。以期權(quán)利要求的范圍涵蓋除了由A和B組成的范圍外，還包括A、B，以及除A和B之外的其他組分組成的范圍。
如此操作可能會面臨以下幾個問題：
1、不符合專利法第26.4條的規(guī)定。說明書是否支持權(quán)利要求采用開放式的撰寫方式，如果說明書僅僅給出了僅由A和B組成的組合物，那么這種情況下，采用開放式的撰寫方式，會導(dǎo)致權(quán)利要求得不到說明書的支持，即權(quán)利要求不符合專利法第26.4條的規(guī)定，進而延長了審查周期。
2、可能會影響權(quán)利要求的新創(chuàng)性。比如，權(quán)利要求1為：一種組合物，包括A和B。對比文件公開了一種組合物，由A、B、C和D組成。那么，顯然權(quán)利要求1的范圍包括了對比文件公開的組合物的范圍，因而，這種情況下，采用開放式的撰寫方式會導(dǎo)致權(quán)利要求1不具有新穎性。
雖然，專利審查指南中規(guī)定了開放式和封閉式的撰寫方式，然而在實際的審查過程以及司法實踐中，并不是簡單的從開放式或封閉式的撰寫方式來界定權(quán)利要求的保護范圍。
《專利法》第五十九條規(guī)定，“發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求”。如對于開放式權(quán)利要求，不能片面理解為其中包含權(quán)利要求中未說明的任意組分，而應(yīng)基于本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度進行判斷。如果所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或者概括得出權(quán)利要求的技術(shù)方案，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)說明書充分公開的內(nèi)容來界定權(quán)利要求的范圍。進而進一步判斷其新穎性、創(chuàng)造性以及是否得到說明書的支持。
第56244號復(fù)審決定(200780050794.0)涉及一種可直接光限定的聚合物組合物。其中一項權(quán)利要求為：
一種可光限定的聚合物組合物，其包括一種聚合物，所述聚合物包括由式I表示的第一類型和第二類型的重復(fù)單元。
那么對于該權(quán)利要求1所采用的開放式的限定方式，是否可以認(rèn)定權(quán)利要求的范圍為包括除指明的式I表示的重復(fù)單元之外的其他任意組分。對此，決定認(rèn)為，對于開放式組合物權(quán)利要求，不能片面理解為其中包含任意未在權(quán)利要求中說明的組分，而是應(yīng)當(dāng)基于所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的角度進行判斷。
本案中，權(quán)利要求的主題名稱限定為“可光限定的聚合物組合物”，而不是任意的聚合物組合物，“可光限定”這一技術(shù)特征使權(quán)利要求的技術(shù)方案中除所述權(quán)利要求1的聚合物外，進一步加入的僅是本領(lǐng)域技術(shù)人員所熟知或應(yīng)知的符合“可光限定”這一限定條件的其它組分，而不可能是任意組分。
而且對可用于光限定聚合物組合中的各種組分，本申請說明書中也進行了明確說明。即，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在說明書充分公開的內(nèi)容的基礎(chǔ)上，能夠得到或概括得出權(quán)利要求的技術(shù)方案，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該權(quán)利要求得到了說明書的支持。
綜上，在新申請撰寫過程中，應(yīng)根據(jù)技術(shù)方案的具體情況，如新創(chuàng)性、技術(shù)方案的支持情況，采用封閉式、開放式以及半開放式(如活性成分采用封閉式，輔料采用開放式)等恰當(dāng)?shù)淖珜懛绞剑瑴p少不必要的審查程序，獲得合理的保護范圍。
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