原標題：淺析專利審查過程中公知常識的認定
專利實質(zhì)審查的審查意見中，關(guān)于創(chuàng)造性的評述經(jīng)常出現(xiàn)“本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段”、“本領(lǐng)域的慣用手段”、“本領(lǐng)域的常規(guī)參數(shù)”、“本領(lǐng)域常見的XXX”、“本領(lǐng)域常用的XXX”、“本領(lǐng)域常規(guī)知識”等用語。通常代理人/申請人將上述用語理解為公知常識。而在創(chuàng)造性審查的過程中，關(guān)于公知常識的判定標準和舉證責任等模糊性往往存在不同意見，容易成為爭議的焦點。
關(guān)于“公知常識”
關(guān)于《專利審查指南》修改的公告(第328號)中明確指出：將《專利審查指南》第二部分第八章第4.10.2.2節(jié)第(4)項最后1段修改為：審查員在審查意見通知書中引用的本領(lǐng)域的公知常識應(yīng)當是確鑿的，如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，審查員應(yīng)當能夠提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明或說明理由。在審查意見通知書中，審查員將權(quán)利要求中對技術(shù)問題的解決作出貢獻的技術(shù)特征認定為公知常識時，通常應(yīng)當提供證據(jù)予以證明。
解讀
新修改的《專利審查指南》沒有要求審查員必須對所認定的公知常識進行舉證，審查員仍然可以通過說明理由來進行證明。如果公知常識為教科書、工具書等記載的解決技術(shù)問題的技術(shù)手段，審查員通常會舉證;如果公知常識為解決技術(shù)問題的慣用技術(shù)手段，則在大多數(shù)的情況下，審查員借助邏輯分析和說理的方式來進行證明，這將導(dǎo)致審查員對于公知常識的認定帶有一定的主觀性。
《專利審查指南2021》第四部分第八章4.3.3對公知常識的認定作了如下規(guī)定：“主張某技術(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識的當事人，對其主張承擔舉證責任。該當事人未能舉證證明或者未能充分說明該技術(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識，并且對方當事人不予認可的，合議組對該技術(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識的主張不予支持;當事人可以通過教科書或者技術(shù)詞典、技術(shù)手冊等工具書記載的技術(shù)內(nèi)容來證明某項技術(shù)手段是本領(lǐng)域的公知常識。”
解讀
《審查指南》是作為國家知識產(chǎn)權(quán)局的部門規(guī)章，對政府而言，根據(jù)“法無授權(quán)不可為”的原則，關(guān)于確切文字記載部分，實務(wù)中審查員/合議組一般僅認可“公知的教科書、技術(shù)詞典和技術(shù)手冊”。對于教科書、技術(shù)詞典和技術(shù)手冊以外的其他形式的證據(jù)，復(fù)審委員會和法院通常采用持審慎的態(tài)度。關(guān)于其他形式的證據(jù)，筆者羅列下其他國家或地區(qū)在專利創(chuàng)造性評價中對“公知常識”的證據(jù)要求。
①歐洲專利局申請委員會的一些判例認為，對于技術(shù)更新較為快速的領(lǐng)域，公知常識性證據(jù)確實存在一些需要特殊考慮的情況。例如歐洲判例中曾明確指出，公知常識通常是指百科全書、教科書、詞典和手冊中包含的信息;當一研究領(lǐng)域太新以至于技術(shù)知識還無法從教科書中獲得時，也可以是指專利說明書和科學(xué)出版物中包含的信息。同時某些判例中規(guī)定：公知常識不僅是通過文字在教科書或類似的刊物中，也可以是普通技術(shù)人員頭腦中的知識。一項技術(shù)問世后能否成為“公知常識”，并非主要參考其時間，也不僅僅限于特定的記載載體類型，而是參考其為業(yè)界所利用的廣泛程度。換言之，“公知化程度”并非以其時間、或者公開出版物的特定類型作為僅有的判斷因素，而是要參考其為業(yè)界所接受的程度。“公知常識”性證據(jù)并非僅以其時間、或者公開出版物的特定類型作為判斷因素，同時還要證明在其特定的技術(shù)領(lǐng)域中是否達到業(yè)界廣泛接受程度。
②日本專利局將文獻作為證據(jù)認定周知技術(shù)時，原則上要多篇文獻，當其為專利文獻時，一般引用2-3篇文獻;當其為教科書等文獻時，1篇即可認定為周知技術(shù)。雖然日本專利局所用的“周知技術(shù)”的概念和我國“公知常識”的概念未盡相同，但是從評價創(chuàng)造性的作用來說異曲同工，其舉證要求對我國的專利審查來說也有一定的借鑒意義。所謂的“周知”就是一種為業(yè)界所認可的程度。相比于“教科書或工具書等”書籍而言，某些業(yè)界聞名的期刊也起到了及時給予研究人員技術(shù)發(fā)展動向信息的作用，或只要足夠的文獻予以報道就足以說明了某項技術(shù)的“周知”程度。換言之，對于“公知化程度”越高的技術(shù)知識就可適當放寬其舉證證明的要求，而不限于教科書或工具書等。
《專利審查指南2021》第二部分第四章2.4中提到了“普通技術(shù)知識”：發(fā)明是否具備創(chuàng)造性，應(yīng)當基于所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員的知識和能力進行評價。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也可稱為本領(lǐng)域的技術(shù)人員，是指一種假設(shè)的“人”，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實驗手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。如果所要解決的技術(shù)問題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段，他也應(yīng)具有從該其他技術(shù)領(lǐng)域中獲知該申請日或優(yōu)先權(quán)日之前的相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)、普通技術(shù)知識和常規(guī)實驗手段的能力。
解讀
審查指南、專利法及專利法實施細則中均未對“普通技術(shù)知識”進行具體的定義。筆者認為“普通技術(shù)知識”即“公知常識”。
《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》法釋[2002]21號(以下簡稱規(guī)定)規(guī)定，下列事實法庭可以直接認定：①眾所周知的事實;②自然規(guī)律及定理;③按照法律規(guī)定推定的事實;④已經(jīng)依法證明的事實;⑤根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實。
由于《指南》和《規(guī)定》只給出了一般規(guī)則的指導(dǎo)，對于具體的案例，由于技術(shù)背景、審查經(jīng)驗、語言能力和習慣的不同，導(dǎo)致不同的審查員在公知常識的理解、判斷以及舉證過程中會存在一定的差異。客觀存在的現(xiàn)實是，審查員和申請人/代理人都很難達到本領(lǐng)域的技術(shù)人員的水平，其對公知常識的認定都不一定準確。為了更好地對公知常識進行認定，筆者依據(jù)對《專利法》、《專利實施細則》及《專利審查指南》的理解，并結(jié)合自己的相關(guān)經(jīng)驗，總結(jié)了如下方法：
(1)若公知常識為眾所周知的事實、自然規(guī)律及定理、按照法律規(guī)定推定的事實、已經(jīng)依法證明的事實或根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實，則它屬于免證事實，提出該主張的人僅在必要時負有解釋說明的義務(wù)，沒有舉證責任。
(2)若公知常識為本領(lǐng)域的慣用手段，若運用基礎(chǔ)科學(xué)知識就可以進行判斷的，則無需過多說理，否則應(yīng)當通過將涉案專利申請時所屬技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)展程度和本領(lǐng)域的技術(shù)人員對某一技術(shù)特征的認同和使用程度進行結(jié)合，進而充分說理論證。
(3)若公知常識為記載于本領(lǐng)域的技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、教科書等中的知識，則應(yīng)當提供相應(yīng)的公知常識性證據(jù)。
(4)若公知常識屬于新技術(shù)領(lǐng)域，為本領(lǐng)域技術(shù)人員廣泛知曉并記載于科學(xué)文獻、專利文獻等中的知識，則進行充分的說理，并可嘗試引用兩份及以上科技期刊(非同一作者)或?qū)＠墨I(非同一申請人)作為公知常識說理的輔證。
下面筆者將結(jié)合實際典型案例進一步說明在專利審查過程中如何對公知常識進行認定：
案例一簡介：
權(quán)利要求保護一種鋅溴液流電池，區(qū)別技術(shù)特征之一在于：電池隔膜中所述穩(wěn)定劑為有機蒙脫土與二氧化硅按特定質(zhì)量比混合;其解決的技術(shù)問題在于：降低了電池隔膜的熱收縮率。
爭論的焦點在于：
審查員認為：對比文件給出了二氧化硅能夠增強電池隔膜機械強度的技術(shù)啟示;并認為，在蒙脫土主要成分也為二氧化硅的情況下，用蒙脫土或者蒙脫土與二氧化硅的混合物替代二氧化硅是本領(lǐng)域技術(shù)人員的常規(guī)技術(shù)手段，無需付出創(chuàng)造性勞動;而且公知證據(jù)“氣體分離膜材料科學(xué)”也給出了在有機基體中引入無機組分，可增強膜的機械強度，提高膜的熱穩(wěn)定性的技術(shù)啟示。
申請人認為：雖然對比文件給出了添加二氧化硅能夠增強電池隔膜機械強度的技術(shù)啟示，但隔膜的機械強度是一個上位的技術(shù)效果，而隔膜的熱收縮率是一個下位的技術(shù)效果;能夠增強隔膜的機械強度并不意味著能夠降低熱收縮率。其次，公知證據(jù)“氣體分離膜材料科學(xué)”給出了在有機基體中引入無機組分，可增強膜的機械強度，提高膜的熱穩(wěn)定性;但并沒有公開無機組分為何物，更沒有公開本發(fā)明的有機蒙脫土、二氧化硅按特定比例混合能夠降低隔膜的熱收縮率。何況，技術(shù)效果：熱穩(wěn)定性≠熱收縮率，熱穩(wěn)定性還包括受熱分解，受熱孔隙情況等的變化;而熱收縮率僅僅指受熱后的形變問題。
最終，審查員接受了申請人的觀點，發(fā)出了授予專利權(quán)的通知書。判斷公知常識中的技術(shù)手段實際作用與區(qū)別技術(shù)特征在實際解決技術(shù)問題中所起的作用是否相同或存在一致性。如果不相同或存在不一致，則認為該公知常識并沒有給出解決發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的技術(shù)啟示。這種情況下，最接近的現(xiàn)有技術(shù)和公知常識的結(jié)合是不存在技術(shù)啟示的。
案例二簡介：
權(quán)利要求保護一種抗菌濕簾紙的制備方法，區(qū)別技術(shù)特征之一在于：所述干燥劑為無水氯化鈣、2-甲基咪唑改性含氮多孔炭材料、無水硫酸銅按特定質(zhì)量比混合而成;其解決的技術(shù)問題在于：大幅提升了抗菌濕簾紙的吸水效果。
爭論的焦點在于：
審查員認為：對比文件公開了所述干燥劑為具有高吸水性的水溶性化合物，優(yōu)選為無水氯化鈣、無水硫酸鈉和無水硫酸銅中的一種或者多種，更優(yōu)選為無水氯化鈣。無水氯化鈣、2-甲基咪哇改性含氮多孔炭材料、無水硫酸銅都是本領(lǐng)域常用的干燥劑，其具體的配比也是在對比文件1公開內(nèi)容的基礎(chǔ)上可將有限的試驗選擇獲得的。
申請人認為：對比文件僅公開了干燥劑為具有高吸水性的水溶性化合物，而本發(fā)明的含氮多孔炭材料與2-甲基咪哇改性含氮多孔炭材料并不是水溶性的化合物。同時，對比文件并沒有公開本發(fā)明的含氮多孔炭材料與2-甲基咪哇改性含氮多孔炭材料，并要求審查員舉證并說明。
最終，審查員并未提供含氮多孔炭材料或2-甲基咪哇改性含氮多孔炭材料是本領(lǐng)域常用的干燥劑的相關(guān)公知證據(jù)，并接受了申請人的看法，發(fā)出了授予專利權(quán)的通知書。
申請人對審查員引用的公知常識提出異議，審查員應(yīng)當能夠提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明或說明理由。
主張某技術(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識的當事人，對其主張承擔舉證責任。該當事人未能舉證證明或者未能充分說明該技術(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識，并且對方當事人不予認可的，合議組對該技術(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識的主張不予支持。
可見，在實務(wù)中，對于審查員在審查意見中公知常識的運用，代理人/申請人務(wù)必要仔細分析審查員認為的公知常識的是否合理。
通過對上述案例的簡單分析，我們可以看出，對于公知常識的認定，需要實時地了解本領(lǐng)域及相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)的發(fā)展以精準的站位在本領(lǐng)域的技術(shù)人員的水平上。在本領(lǐng)域的技術(shù)人員的角度考慮實際解決的技術(shù)問題，來判斷區(qū)別特征是否是解決該技術(shù)問題的公知常識。
參考文獻：
1、《審查指南》(2021 版)
2、關(guān)于《專利審查指南》修改的公告(第328號)
3、尹春霞，方亮;關(guān)于公知常識專利審查意見的答復(fù)策略;中國高新科技，2023年第23期
4、倪曉紅，淺談“公知常識”的證據(jù)認定及考量因數(shù)，2016
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