“優先權”
“優先權”，在專利法中出現了六次，在專利法實施細則出現了四十六次，從出現頻次上來說，無疑是專利法中的重要概念了，今天京小槌從實際發生的專利行政案件的判決文本[1]出發，來和大家聊聊“優先權”的概念。
“專利法所稱申請日，有優先權的，指優先權日”
但凡看過專利法的，大概都會覺得這句話耳熟能詳，那到底什么是“優先權”呢?“優先權日”與“申請日”又有何關聯呢?我們先來看下面一段判決原文：
“關于涉案專利的優先權：
1.關于權利要求1的優先權
經核實，甲公司提交的證據10即涉案專利的優先權文件沒有記載涉及聚酰胺酸的方案，對此乙公司表示認可。因此，權利要求1不能夠享有優先權。
2.關于權利要求3的優先權
經核實，證據10中文譯文第6頁倒數2段實例5記載了LPP A和聚酰亞胺SE5291構成聚合物混合物M3制備取向層，與實例4具有純LPP A取向層的池相比，由聚合物混合物M3構成的取向層的池中液晶的電阻率翻倍，提高了電壓保持率。據此可知，權利要求3關于采用能夠提高取向層的電壓保持率的材料制備取向層的方案在證據10中已有記載，因此權利要求3能夠享有優先權。
證據2-4、9的公開日均早于涉案專利的優先權日，能夠作為現有技術評價涉案專利的新穎性、創造性。
證據1的公開日1998年10月28日早于涉案專利的申請日1999年3月22日，能夠作為現有技術評價權利要求1及其從屬權利要求的新穎性、創造性，由于證據1的申請日為1997年12月30日已早于涉案專利的優先權日(1998年3月20日)，而其公開日1998年10月28日晚于涉案專利的優先權日，因此可用于評價權利要求3及其從屬權利要求的新穎性，不能用于評述權利要求3及其從屬權利要求的創造性。”
這段話讀上去容易讓人一頭霧水，別慌!下面京小槌把其中的概念和法律問題為你逐一拆解：
01.什么叫優先權？
優先權是指申請人在國內國外已經提出過專利申請的情況下，還可能就相同發明分別主張所謂的國內優先權或外國優先權，將先前申請的申請日視為在后申請的申請日的制度，申請人從而獲得時間利益。專利法上的優先權分為外國優先權和本國優先權兩種類型。
（一）外國優先權
專利法第二十九條第一款規定，“申請人自發明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起十二個月內，或者自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起六個月內，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依據相互承認優先權的原則，可以享有優先權。”
該優先權被稱之為外國優先權。外國優先權起源于《巴黎公約》。
大家都知道，地域性是專利制度的基本屬性，作為專利申請人，如果想就相同發明在不同法域獲得專利權授權，不同法域之間對專利申請的文本要求，甚至語言就可能有所不同，那么就得準備不同的申請文本，期間需要花費很長時間按照各國的具體規定逐一去申請，然而一國公開在先的專利申請，可能會被另一國視為現有技術，所以申請人在各國申請的時間不能相差太久，國際公約通過設置一個合理期限來保護同一份專利申請在成員國之間可以及時得以遞交。
換而言之，外國優先權的目的在于為“希望在多個國家尋求專利保護的申請人提供很大的方便和實際利益，申請人不必在國內和國外同時花時間克服語言障礙經辦復雜的手續逐個提出所有的申請，可以在六個月、十二個月優先權期限內放心地充分考慮有必要在哪些國家尋求保護，又不致因在這個期間該發明創造被公開或因其他人提出同樣的申請而授權的可能性”。[2]
（二）本國優先權
我國在1992年第一次修改專利法的時候，增加了“本國優先權”的制度。專利法第二十九條第二款規定，“申請人自發明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起十二個月內，或者自外觀設計在中國第一次提出專利申請之日起六個月內，又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優先權。”因與本文所舉案例無關聯，京小槌暫時按下不表，以后再出一篇專題文章介紹。
02.申請人可不可以利用優先權制度加點私貨？
優先權制度旨在為專利申請人在不同國家申請專利提供便利的同時，亦需要避免這一制度為專利申請人帶來不應有的利益。
優先權日到申請日之間畢竟存在時間間隔，在這一期間內，專利申請人有可能對其申請專利的技術方案進行改進并引入新的技術信息，并將加入新的技術信息的技術方案進行專利申請。
此種情況下，如仍認為該專利申請可以享有優先權，則會導致該部分新增信息雖產生于優先權日之后，卻仍可享受以優先權日為準確定對比文件的效果，這一作法顯然會為專利申請人帶來不應有的利益，并損害社會公眾的利益。
正因如此，專利法第二十九條第一款中作了“相同主題”的限定。
“兩次專利申請中的發明、實用新型或者外觀設計的名稱相同、技術特征相同、技術方案相同。對于后一申請中超出第一次申請內容的部分，不享受優先權”。[3]
也就是說，以上三相同是我們判斷的基本要素，超出部分相當于是在后做出的技術成果，不能享受在先申請在時間上的便宜。
因“相同主題”這一限定的目的在于避免專利申請人在其專利申請中引入優先權日之后的技術信息，故原則上這一判斷應采用專利法第三十三條中有關修改超范圍的判斷規則。
也就是說，將專利申請文件中原告主張享有優先權的技術方案與優先權文件相比，如果該部分技術方案中引入了優先權文件中未曾出現過的技術信息，則應認為其與優先權文件并非相同主題，相應地，該部分技術方案亦不享有優先權。
所以這也就是為什么題述的案例中出現了，涉案專利的優先權文件沒有記載涉及聚酰胺酸的方案，則權利要求1不能夠享有優先權，而權利要求3由于采用能夠提高取向層的電壓保持率的材料制備取向層的方案在證據10中已有記載，因此權利要求3能夠享有優先權。
03.優先權有何法律效力？
專利法第二十二條規定，“......新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術;也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步......本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。”
我們都知道，大多數國家的專利制度所采用的都是先申請制，也就是說，現有技術可以破壞在后申請的新穎性和創造性，除了現有技術以外，還有一類“同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中”(即抵觸申請)可以破壞新穎性。簡而言之，能破壞創造性的只有現有技術，能破壞新穎性的除了現有技術，還有抵觸申請。
優先權制度的法律效果在于，對于可享受優先權的專利申請而言，將其優先權日視為申請日，意味著在評價新穎性及創造性時，對比文件的確定應以優先權日而非申請日為準。針對題述案例，權利要求1未享有優先權，則以申請日來認定現有技術，而對于權利要求3而言，則以優先權日來認定現有技術。
如果還是過于復雜，我們畫個圖表來解釋：
如圖所示，證據1的申請日和公開日都在權利要求1的申請日之前，妥妥的現有技術，可以用于評價新穎性和創造性。而對于擁有優先權日的權利要求3而言，證據1則屬于抵觸申請，只能用于評價新穎性啦，這就是題述那段令人費解的話的含義啦。
講到這里，現在你理解什么叫“專利法所稱申請日，有優先權的，指優先權日”了吧?下次碰到案子，別忘記在草稿紙上畫出時間軸幫助思考，一定不要再弄錯了呀!
[1]注：本文部分內容主要參見北京知識產權法院(2015)京知行初字第1297號、(2019)京73行初1300號行政判決書。
[2] 參見全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編著《<中華人民共和國專利法>釋解及實用指南》中國民主法制出版社，2012年8月第1版，第85、86頁。
[3] 參見全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編著《<中華人民共和國專利法>釋解及實用指南》中國民主法制出版社，2012年8月第1版，第85、86頁。
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