原標題：專利侵權和專利無效審查中“現有技術”認定標準探討及評述
專利侵權和專利無效復審分別由不同部門主管，前者屬于司法問題由法院判斷，后者屬于行政問題由國家知識產權局管理。由于司法和行政不同特質，司法的靈活性低于行政，出于司法的目的，需要具有更多的謹慎性，因此兩者對于“現有技術”問題的判斷并不完全一致。這種不一致經常導致部分律師和專利代理人感到困惑和無奈，對于同一案件產生不同的裁判會引起其認為的不確定。本文分析了“現有技術”認定標準為何在司法和行政領域產生不同，并且簡要評述了這種不同的合理性和應對方式。
一、案例介紹
案號：(2019)最高法民再141號
具體判決書請查閱鏈接[1]。
案件主要內容：當事人曾經向復審委申請宣告原告專利無效，但是復審委做出“維持專利有效”決定，即是維持專利全部有效。復審委維持有效的原因是“揚聲器箱與對比文件1中的波紋狀結構的彈性伸縮共鳴腔二者結構不同，所要解決的技術問題、所起到的作用均不同。對比文件1中的沒有給予技術啟示，目前也沒有證據表明上述區別特征是公知常識”(引號中信息來自最高法院的判決書內容)。因此，復審委認為兩項技術特征不同。關于不同有兩個理解：第一，涉案不包括對比文件的技術特征或者僅僅包括一部分技術特征;第二，涉案專利的包括對比的全部技術特征，并新增技術改進，使相對于原先的對比文件(現有技術)更有技術創新，并且該新增技術特征不是公知常識。復審委顯然采用了第二種意見。作為現有技術的證據1：專利號為20082009××××.2的實用新型專利文件。
二、涉案專利、侵權產品和現有技術的模型化分析及歷次審判內容分析
(1)被訴侵權產品的技術特征：a,b,c,d
(2)對比文件的專利技術特征：a,b,c,d,e,f
(3)專利權人的專利(涉案專利)的技術特征：a,b,c,D
廣州知產院認為：特征d不等于特征D，因此沒有落入保護范圍。另外，對比文件1由于多出技術特征e,f，因此侵權產品不屬于現有技術，現有技術抗辯不成立。
廣東高院認為：特征d=特征D，另外，對比文件1由于多出技術特征e,f，因此侵權產品不屬于現有技術，現有技術抗辯不成立。
最高院認為：現有技術認定，只進行相應技術對比，只要侵權產品具有對比文件中的相應技術特征而不是全部技術特征，可以認定現有技術抗辯成立。也就是被訴侵權產品技術特征：a,b,c,d包括在對比文件a,b,c,d,e,f中，可以認為使用了現有技術。
三、最高法院判決的意義和對企業的啟示
如果最高法院今后所有裁判尺度一致的話，那么對于專利侵權的現有技術抗辯應用范圍可以大大增加，也就是意味著現有技術中相應的技術特征，即現有技術中集合的某一部分子集也可以作為認定現有技術的依據。
對于企業知識產權保護部門來說，這或許是另外一個思路，或許可以巧妙利用這一判決帶了侵權訴訟或者避開專利陷阱新的策略。
例如：企業開發技術的技術特征為 a,b,c,d,e;現有有效專利的技術特征為a,b,c,D,D有可能等于d;現有技術的技術特征為a,b,c,d,e,f;
按照此判決，企業即使生產出該產品，依然可以使用現有技術抗辯而避免侵權。雖然復審委可能認為技術特征D具有創造性，現有技術沒有公開D，因此被授予專利或者維持專利有效。而根據全面覆蓋原則，企業產品沒有技術特征f,因此不侵犯現有技術的專利權(如果專利權依然有效的話)。
四、司法和行政裁判不一致的原因分析
原因之一：專利復審委屬于行政部門，行政自由裁量權高于司法。復審委從創造性角度進行評價，考慮了其差異部分和差異造成的技術貢獻。最高院從相同部分進行評價，只要有相同就是一樣的。這種原因是由于部門各自的角色決定的，評價技術方案的創造性會從不同點得出不同的結論，主動評價和被動評價在某些情況下，會就相同問題得出不同的結論。
原因之二：從人員的綜合背景來看，專利復審委是法官型技術員本質是技術員，最高法院是技術員型法官本質還是法官。復審委看技術“門道”，最高法院看技術“內容”。復審委的裁判人員主要是透過技術看到其內容的不同而非透過內容看到其技術的不同，法院法官則相反。
一句話也可以概括，法院只關注看到的，復審委只關注感受到的。
五、該判決對企業專利策略的影響
由于兩套體系對于專利評價的不同，因此在涉專利訴訟中，不確定性始終存在，如果需要降低其不確定性，必須在前期布局上做足功夫。
筆者用非常通俗的舉例，表明何謂專利布局的功夫。
例如，甲畫一只老虎，乙畫一只貓，即便畫得一模一樣，究竟侵權與否主要看所畫的是不是用來抓老鼠。也就是，即便相同的結構表述，但是所起的作用不同，所在領域的不同，從而解決了不同的技術問題，也不能認為兩者是相同的技術特征，不應當僅僅憑文字表述相同而確定其技術特征相同。專利布局就是從多個維度確定其與現有方案的不同，而不僅僅通過新的描述認為其不同。一切的前提是具有足夠多的有質量專利數量，從而實現足夠多的上位概括的可能性。
根據本文的講述，企業對于現有技術的認定可以考慮每個技術特征表述的內容及其表述集合中，兩者同時實現的技術目的是否相同，解決的技術問題是否相同，即可以通過部分拆解從而確定現有技術(按照最高法院的判斷標準)。因此，在涉及專利訴訟中，可以適當采用新的思路，不拘泥于完全一致的表述，而采用新技術文件中部分階段的技術成果，作為現有技術抗辯的材料。
注：
[1] (2019)最高法民再141號
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