專利保護的四大敵人
01、專利保護穩定性和規避性
這個話題的由來是作為專利律師，考慮的事情天然要多一些，比如，面對任何一個專利侵權訴訟，無論代理原告還是被告，第一反應并非是否侵權，第一反應永遠都是專利會不會被無效。
我現在逐漸體會出來專利權與商標、版權之間的其中一個關鍵區別，就是專利權是世界上最不穩定的權利，法官、行政處理人員、海關面對專利的第一個心理都是戰戰兢兢，萬一決定侵權成立，結果專利卻被無效，很容易被嘲笑，所以輕易不敢做決定，總是拖延到無效決定做出之后再下結論。
于是，這就有了專利保護的兩個敵人，第一個敵人是穩定性，如果專利不穩定，對方提出無效宣告，涉嫌被侵權的權利要求被宣告無效后，原告就會失敗，無法獲得專利保護。我覺得先用權或者現有技術抗辯成功，也可以歸入到穩定性問題。
第二個敵人是規避性，包括（1）專利保護范圍小，所以被訴侵權的產品不見得落入保護范圍；當然，也有可能不是因為保護范圍小，專利本身并沒有問題，但（2）對方刻意做了規避設計，所以并不落入專利的保護范圍。
02、專利保護可視性
前兩個敵人，絕大多數專利代理師應當是懂的，具備一些專利知識的專利權人隱隱約約也能明白。但第三個敵人可視性與第四個敵人不確定性，可能絕大多數專利代理師也不懂。
我在日常工作中發現，某些行業的專利基本上是比較容易授權的，但基本上永遠都用不上，也就是無法用于專利侵權訴訟。應該說是，直接價值基本沒有，能用到的都是間接價值。
直接價值是打侵權官司能贏，是專利的直接價值。間接價值是能用來宣傳，吹牛，忽悠，報項目，嚇唬人，評估成資產，注冊資本，貸款。
極端情況下，間接價值也能直接賺錢，比如遇到豬油蒙心的同行，在不懂專利的情況下，也會為實際上沒什么用的專利掏錢。
（一）配方類的專利普遍存在可視性問題，很多是沒用的專利
舉個栗子，一眼就能看懂的，例如某種產品采用三種成分的配方經過復雜工藝制成產品，專利撰寫的時候自然是，獨權配方，并列獨權工藝。
為了給外行看懂，專利應當這么寫。
權1：一種產品，其特征在于：其原料包括A/B/C三種成分，分別是A有2-5%，B有25-60%，C有50-70%。
……
權7：制備權1所述的產品的方法，其特征在于：
步驟一，……
步驟二，……
步驟三，……
這樣撰寫權利要求，在沒有檢索到很接近的對比文件的情況下，假設權1和權7都得到授權。然而，這款產品經過了上述制備方法之后，屬性發生了根本變化，最終產品中完全檢測不到任何ABC的成分。
此時，這件專利能用來起訴別人嗎？可以用來起訴，但肯定贏不了。因為被訴產品中完全不包含ABC的成分，無法證明侵權。如果律師比較有能耐，去查封被告工廠，獲取原料中的ABC，證明被告的原料中使用了ABC，是否可以呢？
理論上是可以的，實踐中大概不可能。因為并沒有什么產品只有ABC三種成分這么簡單，比如被告的工廠里有ABCDEFGHIJKLMN無數種原料，分別擺放在被告的不同車間，你怎么能證明某款產品一定用了其中的ABC三種成分。
取證難度很大，就意味著這個官司打不起來。
（二）多端的通信類專利也存在可視性問題
除了成分配方類的專利在可視性方面做得極差，幾乎不可能有什么用，還有就是通訊類的涉及到多主體、多端口的系統與方法類的專利，撰寫形式上一般是步驟方法的數據流的形式，就是對通信數據的每一步如何進行處理，一部分步驟在遠程的服務器完成，一部分步驟在近端的客戶端完成，這樣的專利幾乎無法取證。
法院不可能給你查封被告的遠程的服務器，就算是法院帶你去做現場勘驗，你也得帶上足夠的技術專家和工具，耗費很長時間。保全法官完全不知道該保全什么，律師完全不知道這是什么東西，技術專家知道這些是什么東西，但什么是保全，要保全的東西是什么，也不太知道。
舉個栗子，前兩年比較火的共享單車，絕大多數開鎖的技術都是遠程開鎖，如果撰寫“一種遠程開鎖的方法”，非要把遠程云端的操作過程也寫在權利要求中的話，就有機會成為傳說中能看不能用的專利。
我這話說的很委婉了，并不是遠程的操作過程寫在權利要求中就一定不行，還要看具體技術內容。
（三）方法類的專利普遍存在可視性問題
資深點的專利代理師會經常撰寫“產品+方法”權利要求的專利，極端點甚至有“產品+應用產品的系統+產品的制備方法+產品的使用方法”的多個主題的權利要求書。剛開始就照貓畫虎地撰寫即可，寫的久了，就應該了解一下這樣撰寫的價值在哪里，產品專利與方法專利的保護范圍有微妙的差異，導致訴訟結果可能是完全不同的。這篇文章不討論差異在哪里，討論的是，方法專利對于專利律師來講，取證難度增加，導致在可視性方面具有較大劣勢。
舉個栗子，我們最常見的方法類專利就是某種產品的制備工藝，在一條連續的生產線上經過很多個工序，最終輸出某種產品。方法專利在可視性上的問題就是，方法是動態的過程，開工的狀態下是侵權的，不開工的狀態下，很難驗證其是否侵權。
你造不，把生產線搬到法官的辦公室，是不可能的；把法官請到生產線旁邊，讓法官看這條生產線是怎么生產的，是很難的，但再難也沒辦法，幾乎是只能這么辦。折中的辦法是可以在公證處或者法院證據保全的監督下，拍照、錄像，以證明生產線的工作過程，作為法官判定是否侵權的依據，這種案例屬于鳳毛麟角。
這種取證方式對于連續生產的工藝方法比較有用，但對于一次性操作的方法，大概就搞不定了。一次性的操作方法，我指的是方法用完一次，之后一般就不用了，你找不到第二次取證的機會，只能拿到方法留下來的產品。這種情況，需要使用舉證責任倒置，加上鑒定。通過鑒定來認定該產品是由專利方法完成的，但法官是否承認，要讓法官認為原告的舉證責任已經盡力了，剩下的事情要讓被告去證明其不是采用專利方法，如果被告證明不了，就算被告侵權。
（四）關于第三個敵人的總結
可視性問題，導致很多專利是先天不足的早產兒。人類的早產兒，只要營養充足，好好培養，與足月兒沒有任何區別，長大后依然是高大英俊的好孩子。但存在可視性問題的專利，沒有任何辦法彌補，從一開始，到專利權終止，從頭到尾都是沒用的專利。
你們公司，你的客戶，是否存在可視性問題的專利，這是要看行業的。盡量避免撰寫這種命中注定就毛用沒有的專利。配方類的專利一般是中藥、飼料、瓷磚行業，通信類的專利當然是互聯網和通訊行業，這正是眼前最火爆的行業，方法類的專利則貫穿各個行業都有。
這樣的專利是先天不足，但不意味著這些行業就沒法依靠專利了。專利的寬容度，遠超你想象，你要換個思路寫專利。配方類專利盡可能不寫原料配方，而是去寫終端產品的成分。
如果終端產品沒什么成分可言，例如瓷磚燒成之后，就是一整塊大石頭，主要是二氧化硅以及硅酸鹽，這是妥妥的現有技術，所有的瓷磚都這樣，別的成分幾乎沒有了，那你也要把幾乎沒有的這些成分重點挑出來詳細地闡述，比如有空洞、有釉料、有金屬……具體怎么寫，要看具體行業，我并不是全懂，教不了你。
03、專利保護不確定性
對不確定性的理解，來源于在法庭上的扯皮空間。比如，我早期代理的專利侵權案件，公證購買的被訴產品包裝上印刷的公司名稱缺少了一個“市”字，對方辯友竟然無聊到說，這個侵權產品不是我們公司生產的，我們公司的名字帶有“市”字。糾纏這種小事，無聊不無聊。
但糾纏到具體的權利要求中的文字記載，就是一個專利律師的基本功了。務必保證權利要求中的每一個概念都有明確的定義，這也應當是一個專利代理師的基本功。
本來專利的保護范圍就是用文字記載圈起來的空間范圍，如果有產品踏入這個空間范圍，就算是侵權。但是這個空間范圍是虛擬的空間，看不見的空間，與籬笆扎成的柵欄完全不同。專利即便是授權了，這個空間范圍也是不確定的，這種專利保護范圍的不確定性，主要是體現在某些技術術語的解釋上。
我比較害怕庭審上被告跟我就某個技術術語究竟是什么來互相扯蛋，因為當前中國的專利撰寫質量著實讓人擔憂，經常會出現撰寫失誤。比如被訴產品確實是“A連接于B，B連接于C”，但是專利的權利要求書就是寫成了“A與B和C連接”。
這算不算侵權？算侵權的話，是相同侵權，還是等同侵權？還好，法官也知道專利質量不怎么樣，一般這種稱得上小瑕疵的，法官就睜一只眼閉一只眼，當作相同侵權了。但是我作為原告的代理人，有時候會嚇出一身冷汗。
如果認認真真讀100篇發明或實用新型專利的侵權訴訟一審判決書，大概有80篇中或多或少地就某個技術術語是什么含義，原告和被告雙方進行了充分的扯蛋，可見這個比例之高，絕不是可有可無的小事。
如果認認真真地讀100篇外觀設計專利的侵權訴訟一審判決書，大概90篇都是被訴產品與涉案外觀設計并不是完全相同的那種侵權，或多或少兩者之間都有一點區別，于是，這些區別是否構成不侵權的依據，也是原告和被告用來扯蛋的空間。
只要蛋一扯起來，碎不碎就不是你能決定的了。
第二個敵人規避性與第四個敵人不確定性，兩者之間的區別就在于：第二個敵人一般在律師的洽案階段就被律師排除了，就算是再差勁的律師，就算是不知道專利竟然有無效程序的律師，也總得大致看一下被訴侵權產品與涉案專利的保護范圍是否接近啊，如果很明顯看起來不相同，不近似，一般也就不會提起訴訟了。
第四個敵人則是，看起來像是侵權，但是經過逐字逐句地斟酌之后，有可能真的不侵權。
于是，當律師屁顛屁顛地提起訴訟后，無效程序也維持有效之后，庭審上，扯蛋中，扯著扯著原告就輸了。
我隨便舉個栗子。
“表面設置有紋理”，紋理可以是表面有凸起，用來粘結的時候增加表面積，所以粘得更牢；也可以是表面有凸起，用來粘結的時候，粘膠粘不到紋理中凹陷的部分，所以粘得不牢，撕開的時候更容易；紋理也可以是材料本身的固有花紋，例如木紋，或者鋼材的自然紋理，只是看起來好看，技術上沒什么用。但是呢，說明書中并沒有寫“表面設置有紋理”起到什么作用，就這個產品本身的功用來講，是希望粘得更牢的，所以應當是第一種功能。
這種情況下，如果被告的侵權產品的表面設置的紋理就僅僅是木紋或者鋼紋的自然紋理，算侵權嗎？當然不算侵權。就算是在字面意義上，被訴侵權的產品與權利要求一字不差，這樣的被訴產品依然不侵權。
04、專利保護結論
什么叫律師的水平高？不是每個官司都能打贏才叫水平高，更何況沒有任何一個律師從來不輸。有的案件，事實特別清楚，明擺著誰輸誰贏的，不能證明律師水平的高低。律師的水平高，指的是案前對勝訴與否的預判準確率比較高。
什么叫案子難打？案前對勝訴與否的預判準確率比較低的案件，才叫難。不像是一些操作上的難度，只要花費足夠的時間，足夠的精力，總是能解決的。但這種很難預判準確的案件，非人力所能及也，就顯得很難。
專利保護有四大敵人，意味著由于這四個敵人的存在，專利訴訟案件的案前的預判準確率比較低，事先較難判斷自己是輸是贏。這四個環節有一個搞錯，原告就敗訴了。
預判準確率比較低，尤其是體現在第一個敵人：穩定性上，尷尬的情況時有發生。本來侵權妥妥滴成立，看起來原告要贏了。結果被告突然提供了一本期刊，公開了專利的全部內容，原告要么撤訴，要么敗訴。那么，優秀的專利律師為什么在起訴之前，沒有發現這本期刊呢？因為很多期刊的內容是無法檢索的，例如我寫過的廣告期刊（詳見《專利無效檢索的基本點和五個方向》點擊進入），在網上的數據庫中是肯定檢索不到的。這方面的典型案例就是路虎起訴陸風的外觀設計侵權，路虎的外觀設計專利很輕易地被陸風宣告無效了，就是因為路虎在外觀設計專利的申請日之前就已經在期刊雜志上做了廣告。
第二個敵人規避性，比較微弱，專利律師很容易判斷涉案產品是否侵權，是否落入保護范圍。
第三個敵人可視性，專利律師對此無能為力，當專利代理師把專利寫完，就已經無法彌補。
第四個敵人不確定性，專利律師唯一能做的就是扯蛋的時候，嘴皮子更利索一點。
雖然我寫的是專利訴訟相關的內容，我是歸根結底，我還是在強調：專利布局要做好，專利文本質量要寫好，寫好了專利，才有后面的優質的訴訟。專利要是沒寫好，后面做什么都是扯蛋。
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