專利保護的四大敵人
01、專利保護穩(wěn)定性和規(guī)避性
這個話題的由來是作為專利律師，考慮的事情天然要多一些，比如，面對任何一個專利侵權(quán)訴訟，無論代理原告還是被告，第一反應(yīng)并非是否侵權(quán)，第一反應(yīng)永遠(yuǎn)都是專利會不會被無效。
我現(xiàn)在逐漸體會出來專利權(quán)與商標(biāo)、版權(quán)之間的其中一個關(guān)鍵區(qū)別，就是專利權(quán)是世界上最不穩(wěn)定的權(quán)利，法官、行政處理人員、海關(guān)面對專利的第一個心理都是戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，萬一決定侵權(quán)成立，結(jié)果專利卻被無效，很容易被嘲笑，所以輕易不敢做決定，總是拖延到無效決定做出之后再下結(jié)論。
于是，這就有了專利保護的兩個敵人，第一個敵人是穩(wěn)定性，如果專利不穩(wěn)定，對方提出無效宣告，涉嫌被侵權(quán)的權(quán)利要求被宣告無效后，原告就會失敗，無法獲得專利保護。我覺得先用權(quán)或者現(xiàn)有技術(shù)抗辯成功，也可以歸入到穩(wěn)定性問題。
第二個敵人是規(guī)避性，包括（1）專利保護范圍小，所以被訴侵權(quán)的產(chǎn)品不見得落入保護范圍；當(dāng)然，也有可能不是因為保護范圍小，專利本身并沒有問題，但（2）對方刻意做了規(guī)避設(shè)計，所以并不落入專利的保護范圍。
02、專利保護可視性
前兩個敵人，絕大多數(shù)專利代理師應(yīng)當(dāng)是懂的，具備一些專利知識的專利權(quán)人隱隱約約也能明白。但第三個敵人可視性與第四個敵人不確定性，可能絕大多數(shù)專利代理師也不懂。
我在日常工作中發(fā)現(xiàn)，某些行業(yè)的專利基本上是比較容易授權(quán)的，但基本上永遠(yuǎn)都用不上，也就是無法用于專利侵權(quán)訴訟。應(yīng)該說是，直接價值基本沒有，能用到的都是間接價值。
直接價值是打侵權(quán)官司能贏，是專利的直接價值。間接價值是能用來宣傳，吹牛，忽悠，報項目，嚇唬人，評估成資產(chǎn)，注冊資本，貸款。
極端情況下，間接價值也能直接賺錢，比如遇到豬油蒙心的同行，在不懂專利的情況下，也會為實際上沒什么用的專利掏錢。
（一）配方類的專利普遍存在可視性問題，很多是沒用的專利
舉個栗子，一眼就能看懂的，例如某種產(chǎn)品采用三種成分的配方經(jīng)過復(fù)雜工藝制成產(chǎn)品，專利撰寫的時候自然是，獨權(quán)配方，并列獨權(quán)工藝。
為了給外行看懂，專利應(yīng)當(dāng)這么寫。
權(quán)1：一種產(chǎn)品，其特征在于：其原料包括A/B/C三種成分，分別是A有2-5%，B有25-60%，C有50-70%。
……
權(quán)7：制備權(quán)1所述的產(chǎn)品的方法，其特征在于：
步驟一，……
步驟二，……
步驟三，……
這樣撰寫權(quán)利要求，在沒有檢索到很接近的對比文件的情況下，假設(shè)權(quán)1和權(quán)7都得到授權(quán)。然而，這款產(chǎn)品經(jīng)過了上述制備方法之后，屬性發(fā)生了根本變化，最終產(chǎn)品中完全檢測不到任何ABC的成分。
此時，這件專利能用來起訴別人嗎？可以用來起訴，但肯定贏不了。因為被訴產(chǎn)品中完全不包含ABC的成分，無法證明侵權(quán)。如果律師比較有能耐，去查封被告工廠，獲取原料中的ABC，證明被告的原料中使用了ABC，是否可以呢？
理論上是可以的，實踐中大概不可能。因為并沒有什么產(chǎn)品只有ABC三種成分這么簡單，比如被告的工廠里有ABCDEFGHIJKLMN無數(shù)種原料，分別擺放在被告的不同車間，你怎么能證明某款產(chǎn)品一定用了其中的ABC三種成分。
取證難度很大，就意味著這個官司打不起來。
（二）多端的通信類專利也存在可視性問題
除了成分配方類的專利在可視性方面做得極差，幾乎不可能有什么用，還有就是通訊類的涉及到多主體、多端口的系統(tǒng)與方法類的專利，撰寫形式上一般是步驟方法的數(shù)據(jù)流的形式，就是對通信數(shù)據(jù)的每一步如何進行處理，一部分步驟在遠(yuǎn)程的服務(wù)器完成，一部分步驟在近端的客戶端完成，這樣的專利幾乎無法取證。
法院不可能給你查封被告的遠(yuǎn)程的服務(wù)器，就算是法院帶你去做現(xiàn)場勘驗，你也得帶上足夠的技術(shù)專家和工具，耗費很長時間。保全法官完全不知道該保全什么，律師完全不知道這是什么東西，技術(shù)專家知道這些是什么東西，但什么是保全，要保全的東西是什么，也不太知道。
舉個栗子，前兩年比較火的共享單車，絕大多數(shù)開鎖的技術(shù)都是遠(yuǎn)程開鎖，如果撰寫“一種遠(yuǎn)程開鎖的方法”，非要把遠(yuǎn)程云端的操作過程也寫在權(quán)利要求中的話，就有機會成為傳說中能看不能用的專利。
我這話說的很委婉了，并不是遠(yuǎn)程的操作過程寫在權(quán)利要求中就一定不行，還要看具體技術(shù)內(nèi)容。
（三）方法類的專利普遍存在可視性問題
資深點的專利代理師會經(jīng)常撰寫“產(chǎn)品+方法”權(quán)利要求的專利，極端點甚至有“產(chǎn)品+應(yīng)用產(chǎn)品的系統(tǒng)+產(chǎn)品的制備方法+產(chǎn)品的使用方法”的多個主題的權(quán)利要求書。剛開始就照貓畫虎地撰寫即可，寫的久了，就應(yīng)該了解一下這樣撰寫的價值在哪里，產(chǎn)品專利與方法專利的保護范圍有微妙的差異，導(dǎo)致訴訟結(jié)果可能是完全不同的。這篇文章不討論差異在哪里，討論的是，方法專利對于專利律師來講，取證難度增加，導(dǎo)致在可視性方面具有較大劣勢。
舉個栗子，我們最常見的方法類專利就是某種產(chǎn)品的制備工藝，在一條連續(xù)的生產(chǎn)線上經(jīng)過很多個工序，最終輸出某種產(chǎn)品。方法專利在可視性上的問題就是，方法是動態(tài)的過程，開工的狀態(tài)下是侵權(quán)的，不開工的狀態(tài)下，很難驗證其是否侵權(quán)。
你造不，把生產(chǎn)線搬到法官的辦公室，是不可能的；把法官請到生產(chǎn)線旁邊，讓法官看這條生產(chǎn)線是怎么生產(chǎn)的，是很難的，但再難也沒辦法，幾乎是只能這么辦。折中的辦法是可以在公證處或者法院證據(jù)保全的監(jiān)督下，拍照、錄像，以證明生產(chǎn)線的工作過程，作為法官判定是否侵權(quán)的依據(jù)，這種案例屬于鳳毛麟角。
這種取證方式對于連續(xù)生產(chǎn)的工藝方法比較有用，但對于一次性操作的方法，大概就搞不定了。一次性的操作方法，我指的是方法用完一次，之后一般就不用了，你找不到第二次取證的機會，只能拿到方法留下來的產(chǎn)品。這種情況，需要使用舉證責(zé)任倒置，加上鑒定。通過鑒定來認(rèn)定該產(chǎn)品是由專利方法完成的，但法官是否承認(rèn)，要讓法官認(rèn)為原告的舉證責(zé)任已經(jīng)盡力了，剩下的事情要讓被告去證明其不是采用專利方法，如果被告證明不了，就算被告侵權(quán)。
（四）關(guān)于第三個敵人的總結(jié)
可視性問題，導(dǎo)致很多專利是先天不足的早產(chǎn)兒。人類的早產(chǎn)兒，只要營養(yǎng)充足，好好培養(yǎng)，與足月兒沒有任何區(qū)別，長大后依然是高大英俊的好孩子。但存在可視性問題的專利，沒有任何辦法彌補，從一開始，到專利權(quán)終止，從頭到尾都是沒用的專利。
你們公司，你的客戶，是否存在可視性問題的專利，這是要看行業(yè)的。盡量避免撰寫這種命中注定就毛用沒有的專利。配方類的專利一般是中藥、飼料、瓷磚行業(yè)，通信類的專利當(dāng)然是互聯(lián)網(wǎng)和通訊行業(yè)，這正是眼前最火爆的行業(yè)，方法類的專利則貫穿各個行業(yè)都有。
這樣的專利是先天不足，但不意味著這些行業(yè)就沒法依靠專利了。專利的寬容度，遠(yuǎn)超你想象，你要換個思路寫專利。配方類專利盡可能不寫原料配方，而是去寫終端產(chǎn)品的成分。
如果終端產(chǎn)品沒什么成分可言，例如瓷磚燒成之后，就是一整塊大石頭，主要是二氧化硅以及硅酸鹽，這是妥妥的現(xiàn)有技術(shù)，所有的瓷磚都這樣，別的成分幾乎沒有了，那你也要把幾乎沒有的這些成分重點挑出來詳細(xì)地闡述，比如有空洞、有釉料、有金屬……具體怎么寫，要看具體行業(yè)，我并不是全懂，教不了你。
03、專利保護不確定性
對不確定性的理解，來源于在法庭上的扯皮空間。比如，我早期代理的專利侵權(quán)案件，公證購買的被訴產(chǎn)品包裝上印刷的公司名稱缺少了一個“市”字，對方辯友竟然無聊到說，這個侵權(quán)產(chǎn)品不是我們公司生產(chǎn)的，我們公司的名字帶有“市”字。糾纏這種小事，無聊不無聊。
但糾纏到具體的權(quán)利要求中的文字記載，就是一個專利律師的基本功了。務(wù)必保證權(quán)利要求中的每一個概念都有明確的定義，這也應(yīng)當(dāng)是一個專利代理師的基本功。
本來專利的保護范圍就是用文字記載圈起來的空間范圍，如果有產(chǎn)品踏入這個空間范圍，就算是侵權(quán)。但是這個空間范圍是虛擬的空間，看不見的空間，與籬笆扎成的柵欄完全不同。專利即便是授權(quán)了，這個空間范圍也是不確定的，這種專利保護范圍的不確定性，主要是體現(xiàn)在某些技術(shù)術(shù)語的解釋上。
我比較害怕庭審上被告跟我就某個技術(shù)術(shù)語究竟是什么來互相扯蛋，因為當(dāng)前中國的專利撰寫質(zhì)量著實讓人擔(dān)憂，經(jīng)常會出現(xiàn)撰寫失誤。比如被訴產(chǎn)品確實是“A連接于B，B連接于C”，但是專利的權(quán)利要求書就是寫成了“A與B和C連接”。
這算不算侵權(quán)？算侵權(quán)的話，是相同侵權(quán)，還是等同侵權(quán)？還好，法官也知道專利質(zhì)量不怎么樣，一般這種稱得上小瑕疵的，法官就睜一只眼閉一只眼，當(dāng)作相同侵權(quán)了。但是我作為原告的代理人，有時候會嚇出一身冷汗。
如果認(rèn)認(rèn)真真讀100篇發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠那謾?quán)訴訟一審判決書，大概有80篇中或多或少地就某個技術(shù)術(shù)語是什么含義，原告和被告雙方進行了充分的扯蛋，可見這個比例之高，絕不是可有可無的小事。
如果認(rèn)認(rèn)真真地讀100篇外觀設(shè)計專利的侵權(quán)訴訟一審判決書，大概90篇都是被訴產(chǎn)品與涉案外觀設(shè)計并不是完全相同的那種侵權(quán)，或多或少兩者之間都有一點區(qū)別，于是，這些區(qū)別是否構(gòu)成不侵權(quán)的依據(jù)，也是原告和被告用來扯蛋的空間。
只要蛋一扯起來，碎不碎就不是你能決定的了。
第二個敵人規(guī)避性與第四個敵人不確定性，兩者之間的區(qū)別就在于：第二個敵人一般在律師的洽案階段就被律師排除了，就算是再差勁的律師，就算是不知道專利竟然有無效程序的律師，也總得大致看一下被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利的保護范圍是否接近啊，如果很明顯看起來不相同，不近似，一般也就不會提起訴訟了。
第四個敵人則是，看起來像是侵權(quán)，但是經(jīng)過逐字逐句地斟酌之后，有可能真的不侵權(quán)。
于是，當(dāng)律師屁顛屁顛地提起訴訟后，無效程序也維持有效之后，庭審上，扯蛋中，扯著扯著原告就輸了。
我隨便舉個栗子。
“表面設(shè)置有紋理”，紋理可以是表面有凸起，用來粘結(jié)的時候增加表面積，所以粘得更牢；也可以是表面有凸起，用來粘結(jié)的時候，粘膠粘不到紋理中凹陷的部分，所以粘得不牢，撕開的時候更容易；紋理也可以是材料本身的固有花紋，例如木紋，或者鋼材的自然紋理，只是看起來好看，技術(shù)上沒什么用。但是呢，說明書中并沒有寫“表面設(shè)置有紋理”起到什么作用，就這個產(chǎn)品本身的功用來講，是希望粘得更牢的，所以應(yīng)當(dāng)是第一種功能。
這種情況下，如果被告的侵權(quán)產(chǎn)品的表面設(shè)置的紋理就僅僅是木紋或者鋼紋的自然紋理，算侵權(quán)嗎？當(dāng)然不算侵權(quán)。就算是在字面意義上，被訴侵權(quán)的產(chǎn)品與權(quán)利要求一字不差，這樣的被訴產(chǎn)品依然不侵權(quán)。
04、專利保護結(jié)論
什么叫律師的水平高？不是每個官司都能打贏才叫水平高，更何況沒有任何一個律師從來不輸。有的案件，事實特別清楚，明擺著誰輸誰贏的，不能證明律師水平的高低。律師的水平高，指的是案前對勝訴與否的預(yù)判準(zhǔn)確率比較高。
什么叫案子難打？案前對勝訴與否的預(yù)判準(zhǔn)確率比較低的案件，才叫難。不像是一些操作上的難度，只要花費足夠的時間，足夠的精力，總是能解決的。但這種很難預(yù)判準(zhǔn)確的案件，非人力所能及也，就顯得很難。
專利保護有四大敵人，意味著由于這四個敵人的存在，專利訴訟案件的案前的預(yù)判準(zhǔn)確率比較低，事先較難判斷自己是輸是贏。這四個環(huán)節(jié)有一個搞錯，原告就敗訴了。
預(yù)判準(zhǔn)確率比較低，尤其是體現(xiàn)在第一個敵人：穩(wěn)定性上，尷尬的情況時有發(fā)生。本來侵權(quán)妥妥滴成立，看起來原告要贏了。結(jié)果被告突然提供了一本期刊，公開了專利的全部內(nèi)容，原告要么撤訴，要么敗訴。那么，優(yōu)秀的專利律師為什么在起訴之前，沒有發(fā)現(xiàn)這本期刊呢？因為很多期刊的內(nèi)容是無法檢索的，例如我寫過的廣告期刊（詳見《專利無效檢索的基本點和五個方向》點擊進入），在網(wǎng)上的數(shù)據(jù)庫中是肯定檢索不到的。這方面的典型案例就是路虎起訴陸風(fēng)的外觀設(shè)計侵權(quán)，路虎的外觀設(shè)計專利很輕易地被陸風(fēng)宣告無效了，就是因為路虎在外觀設(shè)計專利的申請日之前就已經(jīng)在期刊雜志上做了廣告。
第二個敵人規(guī)避性，比較微弱，專利律師很容易判斷涉案產(chǎn)品是否侵權(quán)，是否落入保護范圍。
第三個敵人可視性，專利律師對此無能為力，當(dāng)專利代理師把專利寫完，就已經(jīng)無法彌補。
第四個敵人不確定性，專利律師唯一能做的就是扯蛋的時候，嘴皮子更利索一點。
雖然我寫的是專利訴訟相關(guān)的內(nèi)容，我是歸根結(jié)底，我還是在強調(diào)：專利布局要做好，專利文本質(zhì)量要寫好，寫好了專利，才有后面的優(yōu)質(zhì)的訴訟。專利要是沒寫好，后面做什么都是扯蛋。
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