在專利侵權訴訟中，原告通常提交被訴侵權產品的實物，并以實物為侵權比對對象，判斷其是否落入專利權保護范圍。然而，對于獲取難度較大甚至無法獲取并提交的被訴侵權產品，如僅供出口的產品、僅向特定客戶群體銷售的產品，再如大型設備、建造物等不適于提交或者無法提交的產品，該等情況下原告如何對被訴侵權產品進行舉證是權利人特別關切的問題。
鑒于此，本文通過梳理公開案例探討專利侵權訴訟中是否必須以產品實物作為侵權比對對象，如不是必須，權利人如何舉證證明被訴侵權產品的技術方案。
PART.01
產品實物之外的相關技術文檔、合同、圖片、視頻也可以為侵權比對對象
在(2020)最高法知民終1593號發明專利侵權糾紛案中[1]，西某公司主張匯某公司制造、銷售的若干款高壓變頻器產品侵害了其發明專利權。該案中，西某公司未提供被訴侵權產品的實物用于技術比對，而是以匯某公司的相關產品技術資料及其在官網以及公開媒體發表的相關產品的技術介紹文章為依據證明其主張。案件的其中一個爭議焦點即在于在沒有提供被訴侵權產品實物的情況下，該等證據能否作為用于判定被訴侵權產品侵權與否的依據。最高法院評述稱：因被訴侵權實物最能直接且完整地反映其實施的技術方案，故在侵權判定的司法實踐中，原告一般提供被訴侵權產品作為侵權比對的依據，以確定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍。但應明確的是，對被訴侵權產品、設備等實物進行勘驗僅是查明其實施的技術方案并進行侵權比對的有效手段之一，即便在缺少實物進行驗證的情況下，只要現有證據材料能夠客觀、真實地反映被訴侵權產品所實際實施的技術方案，就可以之作為被訴侵權技術方案并用于進行侵權與否的判定。該案中，根據匯某公司發布的相關內容可以認定被訴的若干款高壓變頻器實施了涉案專利權利要求的技術方案。
另在(2021)最高法民申3831號發明專利侵權糾紛申請再審審查案中[2]，宏某公司主張遠某公司制造、銷售的管道用耐高壓旋轉補償器侵害了其發明專利權。該案中，由于被訴侵權產品安裝在正在運營的傳輸管道上，直接拆解實物進行比對存在技術困難，因此宏某公司提交了相關合同圖紙作為侵權比對的依據。遠某公司則對合同圖紙作為比對對象的合法性提出質疑，認為僅憑圖紙無法準確反映被訴侵權產品的實際技術特征。事實上，合同圖紙能否作為侵權比對的依據是一審、二審、申請再審階段的爭議焦點。最高法院在審查再審申請時認為：在侵權判定中，一般情況下應將被訴侵權產品的實物所具備的技術特征與涉案專利權利要求的技術特征進行比對，但是如果獲取被訴侵權產品的實物存在困難，例如獲取行為存在技術障礙，將導致社會公共利益或第三方利益的重大損失，此時如有充分證據證明被訴侵權產品應具備的技術特征，則可以將經證據證明的技術特征與涉案專利權利要求中的技術特征進行比對。本案中，被訴侵權產品用于流體介質傳輸管道，從正在運營的傳輸管道中拆解該產品存在技術困難，并將導致社會公共利益或第三方利益的重大損失。在此情況下，由于現有證據可以證明涉案合同的圖紙與被訴侵權產品實物具有高度的一致性，且本領域技術人員基于該圖紙可以分析出其密封腔在正常工作狀態下空間大小的變化趨勢，因此二審判決將被訴侵權產品的圖紙與涉案專利進行比對以查明事實并無不當。
上述案例表明，判斷被訴侵權產品是否落入專利權保護范圍通常應當與被訴侵權產品實物進行比對，但相關的技術文檔、合同、圖片、視頻等，如果能反映專利權利要求記載的技術特征，也可以根據該等技術文檔、合同、圖片、視頻等記載的技術特征與專利權權利要求記載的技術特征進行比對。
PART.02
產品實物之外的侵權比對對象應全面完整地呈現全部的技術特征
但需要指出的是，因技術文檔、合同、圖片、視頻等相較于被訴侵權產品實物而言，其呈現相關技術特征可能不夠全面、不夠完整，在該等情況下，權利人應承擔舉證不能的后果。
在(2023)最高法知民終1068號發明專利侵權糾紛案中[3]，東某公司主張晟某公司制造、銷售、許諾銷售的抽屜滑軌快裝調節機構侵害了其發明專利權。東某公司對被控侵權產品進行了公證購買，但其公證保全的實物證據遺失，僅提交了公證書中的照片進行侵權比對。一二審法院均認定東某公司未能提供本案被訴侵權產品的實物予以拆解比對，可以公證書中的圖片進行侵權比對。而以被訴侵權產品圖片進行對比可知，被訴侵權產品的圖片未能體現其內部結構，由于“調節板手通過彈性部與調節轉盤連接”“鎖止塊通過按壓后與聯接座脫離”等特征無法通過圖片觀察得出，且相關結構特征并不存在唯一必然的技術實現方法，因此無法認定被訴侵權技術方案包含與涉案專利權權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征。
另在(2020)最高法知民終1736號實用新型專利侵權糾紛案中[4]，群某公司主張凱某公司制造、銷售、許諾銷售的一種搖擺式工藝品侵害了其實用新型專利權。此前，群某公司在廣交會上發現凱某公司展出了涉嫌侵權的搖擺式工藝品，隨后群某公司向廣交會投訴站進行了投訴，并拍攝了被訴侵權產品的照片作為證據。群某公司并未取得被訴侵權產品的實物，請求以其在廣交會上拍攝的照片與涉案專利的權利要求進行比對。一二審法院均認定可以采用廣交會上拍攝的照片進行侵權比對。被訴侵權產品的擺體和支翼是否可以擺動是本案中判斷被訴侵權產品是否構成侵權的關鍵技術特征。而證據中并未找到同一被訴侵權產品因擺動而具有不同形態的照片。群某公司提交的證據無法證明被訴侵權產品擺體和支翼可以擺動，其在具備利用錄像等取證方式確定被訴侵權產品是否可以擺動的技術條件下，未能獲取被訴侵權產品的具體技術事實，導致其是否落入涉案專利權利要求1保護范圍的事實真偽難辨，群某公司應當承擔舉證不能的后果。
PART.03
結語
概言之，專利侵權訴訟中判斷被訴侵權產品是否落入專利權保護范圍通常是與被訴侵權產品實物進行比對，但不是必須以產品實物作為比對對象。如果相關的技術文檔、合同、圖片、視頻等能反映專利權利要求記載的技術特征，也可以根據該等技術文檔、合同、圖片、視頻等記載的技術特征與專利權權利要求記載的技術特征進行比對。但需指出，權利人若以技術文檔、合同、圖片、視頻等作為侵權比對對象，應確認該等材料能夠全面、完整地反映涉案專利相關權利要求的全部技術特征，否則應承擔舉證不能的后果。
本文引用案例均為發明或實用新型的侵權案例，但本文觀點同樣適用于外觀設計專利的侵權訴訟[5]。
注釋：
[1](2020)最高法知民終1593號民事判決書。
[2](2021)最高法民申3831號民事裁定書。
[3](2023)最高法知民終1068號民事判決書。
[4](2020)最高法知民終1736號民事判決書。
[5](2017)粵民終2080號民事判決書。
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