高顏值產品外觀帶來的美學、個性、創意、趣味體驗已逐漸超過單純的實用性，如今已成為消費者買單的重要理由。好的產品外觀設計既可以幫助企業樹立品牌形象、增加競爭優勢，又因其直觀可見最易被模仿抄襲。產品外觀可依據專利權、著作權、商標權和商品包裝裝潢權益選擇不同保護路徑，也導致維權的復雜性。
本篇將聚焦在商標法中的立體商標以及反不正當競爭法中的有一定影響的商品包裝、裝潢的保護途徑。
立體商標
除常見的文字或者圖形平面商標外，中國商標法中還規定了僅由三維標志或者含有其他要素的三維標志構成的“立體商標”，通常可以是商品本身的形狀、商品的包裝物或者其他三維標志[1]。這些成為立體商標的產品外觀本身就可以起到識別商品來源的作用，例如迪奧的真我系列香水的香水瓶。
圖 1 迪奧真我系列香水瓶
(圖片來源于網絡)
并非所有三維標志都可以成為立體商標?！渡虡朔ā返?2條規定：“以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。”這一規定體現出立體商標與傳統文字、圖片等平面商標在顯著性認定上存在著差異，具體體現為更高的“顯著性”要求以及“非功能性”的特殊要件。
一、立體商標專用權的取得
1、立體商標應具有顯著性
顯著性是商標的基本屬性，與平面商標相比，立體商標的注冊對顯著性的要求更高，這主要是因為消費者在剛接觸到商品或者其包裝的立體形狀時，習慣于將其視為商品自身的特征，而很少將其視為一種區別商品來源的標志。因此，立體商標的顯著性很少可以通過形狀構造本身的設計直接獲得，而往往需要“勤能補拙”，通過大量的宣傳、推廣和使用來提高知名度，使消費者將該立體形狀與特定商品聯系起來，才能獲得顯著性。
此外，在認定顯著性之前，首先需要明確產品外觀顯著性的核心是什么，明確保護范圍。在香奈兒香水瓶案[2]中，該產品外觀分為外包裝和內包裝，法院認為外包裝(即包裝盒子本身)不具有顯著性，且權利人證據難以證明其具有一定影響力，但內包裝(香水瓶本身)則具有顯著性。因此，在申請立體商標時，既不能盲目擴大保護范圍導致不能獲得注冊，也不能過于限縮范圍導致保護范圍過窄。如何確定一個比較合適的保護范圍是能獲得有價值的立體商標注冊的第一要件。
圖2 香奈兒5號外包裝與內包裝
(圖片來源于網絡)
2、立體商標應具有“非功能性”
《商標法》第12條規定“以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。” 帶有這些功能性的形狀一旦被授權注冊，通過無限續展，可能會造成不合理的壟斷，妨礙競爭。
在實踐中，由于絕大多數立體商標的外觀都兼具實用性、美感和識別性，純粹功能性的外觀較少，所以如何理解立體商標的“非功能性”至關重要，在實踐中也爭議頗多。需要明確的是，并非所有具有功能的形狀都不能獲得注冊。例如香水瓶、酒瓶這類產品的外觀有著較大的設計空間，一些外觀并不是必需采用的形狀，也不具有明顯優于其他選擇的功能，授予其商標權并不會不當地限制他人競爭，因此這類產品在經過不斷地使用獲得顯著性后，注冊成為立體商標相對常見。
二、立體商標侵權認定
除注冊難度大以外，立體商標相較于平面商標而言，其侵權認定結果的不確定性也更大些。主要的原因在于被訴侵權產品在使用立體商標時往往也會同時使用其自有文字或圖形等平面商標，考慮到消費者一般情況下更不容易將產品外形作為其識別商品來源的依據，那么如何判定立體商標在混淆誤認中的作用，可能就因為各種因素而變得更為復雜。
以洋河酒立體商標案[3]為例，立體商標侵權近似判斷時，法院先將立體商標的顯著性元素進行拆分，而后將涉嫌侵權商品的對應元素與之一一進行比對，最后再回歸實物，運用商標近似的一般認定方法，結合使用方式綜合比對。法院最后認為：盡管被控侵權產品瓶身是橢圓形、瓶蓋透明，但細節上的差異不足以影響二者之間主要觀感的一致性。再加上被控侵權產品的名稱又與蘇酒集團數款知名產品的名稱產生一定程度的混淆，多種因素的疊加，能夠導致佳釀酒業公司的產品與蘇酒集團的商標及知名產品發生一定程度的混淆，進而導致相關公眾產生誤認。
圖3 原告商標(左)與被控侵權產品(右)對比圖
(來源于網絡)
此外，對于組合立體商標而言，其專用權范圍是由三維標志和其他要素的顯著性決定，在侵權比對時需要對二者進行綜合考量，而不能僅通過三維標志單獨決定。但是，如果三維標志的顯著性比其他平面要素更強，那在侵權比對中，該三維標志就能發揮更大影響。比如，在軒尼詩公司與蓬萊酒業公司案[4]中，法院指出“當兩要素均有顯著性時，三維標志相對其他平面要素，視覺沖擊力更大、特征更明顯，相關公眾能夠第一時間通過該三維標志識別商品來源，對立體商標的保護更具影響。”
有一定影響的商品包裝、裝潢
一般而言，凡是具有美化商品作用且外部可視的裝飾，都屬于裝潢。商品的裝潢一般可以分為如下兩種類型：一類是文字圖案類裝潢，即外在于商品之上的文字、圖案、色彩及其排列組合;另一類是形狀構造類裝潢，即內在于物品之中，屬于物品本體但具有裝飾作用的物品的整體或者局部外觀構造。有時，產品的包裝裝潢會同時具有這兩種類型，例如馬爹利名士干邑酒瓶的包裝裝潢，既包括從瓶頸到瓶體中部的水滴形切面的局部形狀構造，也包含切面上文字圖形組合與顏色搭配。[5]
圖4 馬爹利名士干邑酒瓶及外包裝
《反不正當競爭法》對產品外觀的保護是通過其“仿冒條款”實現的，即《反不正當競爭法》第6條第一款：“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：(一)擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”。產品外觀不需要進行注冊即可以享有這一權利，但需要該產品外觀已經達到“有一定影響”的程度，即具有識別性。此外，在侵權認定時，跟商標侵權一樣，也需要就近似性進行比對，并且需要證明混淆可能性。
實踐中，涉及形狀構造類裝潢的案件相對較少，此類裝潢被反法保護的難度較之文字圖案類裝潢也更大。究其原因，正如最高人民法院在(2010)民提字第16號提審裁定書中所述：“對于文字圖案類裝潢而言，由于消費者幾乎總是習慣于利用它們來區分商品來源，除因為通用性、描述性或者其他原因而缺乏顯著性的情況外，它們通常都可以在一定程度上起到區別商品來源的作用。……形狀構造類裝潢則并非如此。形狀構造本身與商品本體不可分割，相關公眾往往更容易將其視作商品本體的組成部分，而一般不會直接將其與商品的特定生產者、提供者聯系起來。”因此，形狀構造類裝潢受反不正當競爭法保護的條件相對嚴格，通常需要通過以下幾個方面進行審查。
一、是否具有顯著性
“有一定影響的商品裝潢”作為一種商業標識，受反法保護的基礎在于其識別來源的功能。普通意義上的商品裝潢并不能獲得反法的保護，只有具有識別意義的商品裝潢，才有可能進入反不正當競爭法的保護范圍。對于形狀構造類裝潢來說，其具備區別商品來源的功能，需要至少滿足以下條件：其一，該形狀構造應該具有區別于一般常見設計的顯著特征;其二，通過在市場上的使用，相關公眾已經將該形狀構造與特定生產者、提供者聯系起來，即該形狀構造通過使用獲得了第二含義。
二、是否屬于反法解釋第5條規定的三種功能性形狀
對于形狀構造類裝潢，如立體商標，最高法也在反法解釋[6]第5條中列舉了3種不能作為商品裝潢進行保護的功能性形狀，即“僅由商品自身的性質產生的形狀，為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀”。同立體商標，有些產品的外形雖然具有功能性，但是只要不屬于這三種功能性形狀，且符合顯著性特征，仍然可以作為有一定影響的商品裝潢進行保護。
比如，在晨光筆案[7]中，法院認為，中韓晨光公司的K-35中性筆的筆套夾上部有兩條半環形鏤空，套身上有大圓形缺口，筆套夾下方又配以“S”形裝飾圈，上述兩部件的設計不僅體現防滑、節省材料、提高加工工藝性等功能性考慮，也體現了獨特的裝飾性效果，增加了K-35中性筆外形的美觀，故筆套夾和裝飾圈亦屬于K-35中性筆的裝潢設計。根據本案證據顯示，隨著近年來中韓晨光公司對K-35中性筆的廣泛宣傳和大量銷售，已經使得K-35中性筆筆套夾和裝飾圈部件的獨有設計與商品的來源即生產者被上訴人中韓晨光公司之間建立了明確和穩固的聯系，使其具備了識別商品來源的顯著特征，故應認定為知名商品的特有裝潢。
圖5 晨光K-35中性筆
三、混淆可能性的判斷
混淆可能性的判斷是認定反法上侵權的重要要件，即以相關公眾的一般注意力為標準進行隔離對比，被控侵權產品與權利人的裝潢是否相同或近似，使得相關公眾對商品來源產生混淆誤認。
在實踐中，商品裝潢是否相同或近似的比對參考商標比對原則和方法，即，既要進行對裝潢的整體進行比對，又要進行對裝潢主要部分進行比對。但是如果權利人主張的僅為商品整體外觀中的部分裝潢，由于裝潢與商品整體外觀存在包含關系，如何比對的問題就會變得更為復雜。比如在晨光筆中，雖然權利人主張的是產品上的部分裝潢，但是法院在最后判定涉案裝潢近似度的時候，同時也結合考慮了產品其他部位的近似度，從而得出“兩個產品從整體上看足以造成消費者的混淆”這樣的結論。對此，筆者認為，不能根據該案例得出“必須進行產品整體外觀比對”的結論，而是應該具體問題具體分析。如果權利人主張的部分裝潢顯著性較高，相關公眾更依賴部分裝潢而非產品整體外觀識別商品來源的，那么就不應該就商品整體外觀進行比對，而僅需要就該裝潢本身對裝潢的整體以及主要部分進行比對。
維權路徑的特點和選擇
一、立體商標與有一定影響的商品裝潢的特點與區別
基于注冊立體商標或有一定影響的商品包裝裝潢這兩個權利基礎，依據《商標法》和《反不正當競爭法》分別對產品外觀進行保護的路徑具有一定的相似性，比如二者都對產品外觀的藝術美感沒有要求、都要求外觀具有顯著性和非功能性(僅限于三種情形的功能)，在侵權判斷時都要求相同或混淆性近似。但也存在以下不同：
權利的取得：立體商標需要注冊登記才可以獲得權利基礎，獲取難度較大;包裝裝潢的反法保護不需要行政登記，但需要在個案中進行充分舉證。
保護對象：商標法主要針對的產品的立體外形(可包含平面元素)，保護范圍主要通過圖片進行展示;商品包裝裝潢的范圍可以更加靈活，可以在具體案件中進行具體主張，也可以是產品的部分外形，因此保護范圍更容易明確。
保護期限：注冊商標的保護期為十年，可無限期地續展;反法沒有固定期限，需要個案認定，只能根據產品的知名度予以動態保護。
保護力度：商標執法強度在知產領域最強，可以尋求行政處罰、刑事保護外，平臺投訴也相對容易。而就商品包裝裝潢而言，除了不能刑事保護外，其行政處罰和平臺投訴地難度都較高。
二、立體商標與有一定影響的商品裝潢的維權路徑選擇
如果權利人同時具有注冊商標和知名商品包裝裝潢權，權利人可以擇一主張。如果權利人同時主張兩項權利，法院一般也會擇一進行保護。一般情況下，權利人如果已經獲準注冊立體商標，考慮到立體商標的保護力度明顯優于商品包裝裝潢，舉證負擔也小一些，一般權利人會通過立體商標進行維權。但是，如果侵權人僅模仿了立體商標中的部分特征，且立體商標整體與被訴標識近似度不高，權利人可考慮主張被模仿部分構成有一定影響的商品裝潢進行維權。當然，這一主張的前提是權利人能夠提供充分證據證明該商品裝潢“有一定影響”。
由于立體商標的申請難度非常高，大部分權利人只能轉而尋求通過商品裝潢來保護其產品外觀。實踐中，權利人經常遭遇的難點是，既然立體商標與商品裝潢對顯著性和非功能性均有要求，權利人在立體商標申請失敗后，是否仍然可以通過商品裝潢對其產品外觀進行保護?筆者認為是可以的，實踐中也有少量案例，這主要的原因在于，商品裝潢遵循的是“個案認定，動態保護”原則，其保護范圍需要在個案中予以具體明確，這就意味著，其保護范圍較之立體商標更容易界定清楚，從而原被告標識的近似度的判定也會更加容易，也不容易對已經形成的的相關市場中其他經營者的正當經營造成負面影響。概言之，總體而言，對立體標志授予商標權較為謹慎，但無立體商標權的產品外觀若構成有一定影響的商品裝潢，仍可以通過反法進行保護。
三、外觀設計專利到期后，還能主張“有一定影響的商品裝潢”么
在實踐中，更普遍的問題是權利人的外觀設計專利到期后，其產品外觀是否還能作為“有一定影響的商品裝潢”被保護。在晨光案中，最高人民法院在(2010)民提字第16號提審裁定書中明確相關司法認定規則，即：“外觀設計專利權終止后，該設計并不當然進入公有領域，在符合反不正當競爭法的保護條件時，它還可以受到該法的保護。”具體而言，由于商品的外觀設計可能同時構成商品的包裝或者裝潢，因而可以依據反不正當競爭法關于知名商品特有包裝、裝潢的規定而得到制止混淆的保護。此時，該外觀設計應當滿足以下條件：
? 使用該設計的商品必須構成知名商品;
? 該設計已經實際具有區別商品來源的作用，從而可以作為知名商品的特有包裝或者裝潢;
? 該設計既不屬于由商品自身的性質所決定的設計，也不屬于為實現某? 種技術效果所必需的設計或者使商品具有實質性價值的設計;
? 他人對該設計的使用會導致相關公眾的混淆或者誤認。
引用注釋：
[1]《商標審查審理指南》(2021)下編 第六章 三維標志商標的審查審理。
[2] (2021)陜民終319號：西安物生物電子商務有限公司、香奈兒股份有限公司等不正當競爭糾紛民事二審民事判決書。
[3] (2019)蘇民終1592號：蘇酒集團貿易股份有限公司與宿遷市洋河鎮佳釀酒業有限公司侵害商標權糾紛二審民事判決書。
[4] (2016)渝0112民初17407號：法國軒尼詩公司與蓬萊酒業有限公司侵害商標權糾紛一審民事判決書。
[5] (2018)魯06民初66號：馬爹利股份有限公司與煙臺吉斯波爾葡萄釀酒有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛一審民事判決書。
[6] 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》，2022年3月20日實施。
[7] ( 2008)滬高民三( 知)終字第100號：寧波微亞達制筆有限公司與上海中韓晨光文具制造有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛一案。
(原標題：路盛洞察丨顏值經濟下的產品外觀保護——商標及反不正當競爭篇)
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