2020年6月15日，國家知識產權局制定印發《商標侵權判斷標準》(以下簡稱《標準》)。為深入推進商標執法業務指導工作，進一步做好《標準》的宣傳解讀，幫助執法人員準確理解條文的含義，及時解答各地在實施過程中的適用問題，國家知識產權局撰寫了《〈商標侵權判斷標準〉理解與適用》，本文為第一篇。
《商標侵權判斷標準》理解與適用
第一條
為加強商標執法指導工作，統一執法標準，提升執法水平，強化商標專用權保護，根據《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)、《中華人民共和國商標法實施條例》(以下簡稱商標法實施條例)以及相關法律法規、部門規章，制定本標準。
本條是關于《商標侵權判斷標準》(以下簡稱《標準》)制定目的和法律依據的規定。
按照《深化黨和國家機構改革方案》和《國家知識產權局職能配置、內設機構和人員編制規定》的規定，2018年重新組建的國家知識產權局負責對商標、專利執法工作進行業務指導，具體承擔制定并指導實施商標權、專利權確權和侵權判斷標準等職責，商標執法工作由地方市場監管綜合執法隊伍承擔。《標準》立足于商標執法保護業務指導職能，對多年來商標行政保護的有益經驗與做法進行了系統梳理和提煉總結。《標準》的制定旨在完善商標保護規則體系，為商標執法相關部門依法行政提供具體操作指引，解決執法實踐中面臨的新情況、新問題，以進一步統一執法標準，提升商標執法保護水平，強化商標專用權保護。
第二條
商標執法相關部門在處理、查處商標侵權案件時適用本標準。
本條是關于《標準》的適用主體和案件范圍的規定。
根據有關法律法規及相關部門的 “三定”規定，商標執法相關部門是指履行商標執法職能的部門，除了承擔商標執法職責的市場監督管理部門，還包括具有商標執法權的知識產權管理部門、綜合執法部門等，具體以地方“三定”規定為準。具有商標執法權的知識產權管理部門如上海市浦東新區知識產權局、長沙市知識產權局、廣州開發區知識產權局等。《標準》適用的案件范圍主要是侵犯注冊商標專用權案件。
第三條
判斷是否構成商標侵權，一般需要判斷涉嫌侵權行為是否構成商標法意義上的商標的使用。
商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝、容器、服務場所以及交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用以識別商品或者服務來源的行為。
本條規定了在通常情況下，商標的使用是判斷商標侵權行為的前提要件，并進一步細化了商標使用的界定。
“商標的使用”在商標法律體系中起著非常重要的作用，在商標權利的取得、維持和救濟等方面均具有重要意義。商標法從商標的基本功能出發，明確了商標的使用是用于識別商品或者服務來源的行為，進一步強調了商標在生產經營活動中的本質。商標的使用是商標功能實現的前提，也是商標權得以維持的必要條件。只有發揮商標的識別來源功能，才能構成商標的使用。商標的價值也體現在使用過程中，其所承載的商譽是通過商標的使用獲得的。同時，鑒于商標法第五十七條第四項規定的“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識”，該行為下商標與商品尚未結合，商標尚未發揮識別商品來源的作用。為從源頭制止和防范商標侵權行為，商標法對該行為予以規制，但不涉及商標使用的判斷，故《標準》采用了“一般”這一表述。
案例1
原湖北省沙洋縣工商局查處“蝦香稻米”案
2015年5月7日，湖北蝦鄉食品股份有限公司(以下簡稱“蝦鄉公司”)在米、谷類制品等商品上注冊第14776174號“蝦香稻”商標，其注冊商標專用權期限至 2025年7月6日止。位于同一地區的湖北洪森實業(集團)有限公司(以下簡稱“洪森公司”)在其生產的大米包裝上使用“”標識，蝦鄉公司投訴其商標侵權。因對該案是否構成商標侵權存在爭議，原湖北省沙洋縣工商局逐級向國家知識產權局請示。2019年11月15日，國家知識產權局作出《關于湖北洪森實業(集團)有限公司是否侵犯“蝦香稻”商標專用權的批復》(國知發保函字〔2019〕227 號)，指出，商標法第四十八條規定的“商標的使用”，即通常所說的商標性使用，是指用于識別商品或服務來源的使用。商標法第五十九條第一款規定：“注冊商標中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”洪森公司在大米商品上使用“
”標識，是區別商品來源的商標性使用;結合涉案商品包裝上明確標注的“精選稻種、稻蝦、稻鴨共育、生態種植”的產品說明，可以認為洪森公司使用“蝦香稻米”漢字及拼音，是用于描述描述大米的種植方法、口味等特征，屬于商品的說明或者宣傳性文字，相關公眾不會將其當成商標，不構成商標的使用。因此，洪森公司的行為不宜認定為商標法第五十七條規定的侵犯注冊商標專用權行為。
評 析
經調查了解，湖北潛江地區正在推廣稻田里養蝦、蝦稻共生的種植方式，已形成規模化種植，該種植方式生產的米被稱為“蝦香稻米”。考慮到洪森公司在其大米包裝上標注了“蝦稻共生、養生之稻”的產品說明，且客觀上確實按其產品說明進行種植，其使用“蝦香稻米”標志是用于描述大米的種植方法、口味等特征，不會使相關公眾誤認為該產品來源于“蝦香稻”商標注冊人蝦鄉公司，故該使用方式屬于正當的敘述性使用，非商標性使用。2020年10月9日，在蝦香公司與洪森公司商標權糾紛案件中，廣東省佛山市中級人民法院在(2020)粵06民終6643號判決中認定洪森公司在其大米包裝上標注的“蝦香稻米”并非商標性使用，不構成對“蝦香稻”注冊商標專用權的侵害，與行政執法定性一致。
第四條
商標用于商品、商品包裝、容器以及商品交易文書上的具體表現形式包括但不限于：
(一)采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標附著在商品、商品包裝、容器、標簽等上，或者使用在商品附加標牌、產品說明書、介紹手冊、價目表等上;
(二)商標使用在與商品銷售有聯系的交易文書上，包括商品銷售合同、發票、票據、收據、商品進出口檢驗檢疫證明、報關單據等。
本條是關于商品商標的使用在實踐中具體表現形式的規定。商品商標的使用的表現形式主要包括商標在商品和與商品相關的物件上進行使用，以及在與商品銷售有聯系的交易文書上進行使用。
第五條
商標用于服務場所以及服務交易文書上的具體表現形式包括但不限于：
(一)商標直接使用于服務場所，包括介紹手冊、工作人員服飾、招貼、菜單、價目表、名片、獎券、辦公文具、信箋以及其他提供服務所使用的相關物品上;
(二)商標使用于和服務有聯系的文件資料上，如發票、票據、收據、匯款單據、服務協議、維修維護證明等。
本條是關于服務商標在實踐中具體表現形式的規定。服務商標的表現形式包括商標使用于服務場所以及與服務有聯系的交易文書上等。
服務商標區別于商品商標的特點在于其指向的對象具有無形性，這決定了服務商標無法直接附著于服務上，必須借助實物載體體現。本條明確了實踐中服務商標普遍、常見的使用形式，明確了服務商標使用的表現形式和保護范圍。
通常情況下，下列情形中使用服務商標，視為服務商標的使用：服務場所，服務招牌，服務工具，員工服飾，帶有服務商標的名片、明信片、贈品等服務用品，帶有服務商標的賬冊、發票、合同等商業交易文書、廣告及其他宣傳用品，為提供服務所使用的其他物品等。
在服務過程中涉及的具體物品上使用相關商標，一般不視為商品商標的使用。例如，星巴克公司在經營咖啡館服務中，在員工服裝上、咖啡用具等物品上使用“星巴克”商標，應當認定為“星巴克”服務商標的使用，而非服裝、咖啡用具商品商標的使用。但如果星巴克公司在其單獨銷售的咖啡杯商品上使用“星巴克”商標，應當認定為“星巴克”商品商標的使用，而非其服務商標的使用。
案例2
原北京市工商局東城分局查處
北京直信立興電子科技有限公司
侵犯蘋果注冊商標專用權案
蘋果公司在第37類智能電話、移動電話、無繩電話、尋呼機的安裝、維護和修理等服務上注冊第 6281184 號“
”商標、第 6281187 號“
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添加圖片注釋，不超過 140 字(可選)
” 商標，在第37類手持移動數碼電子裝置和其他電子消費品的安裝、維護和修理等服務上注冊第6281377 號“
”商標，上述商標均在商標專用權期限內。當事人北京直信立興電子科技有限公司在未獲得蘋果公司授權的情況下，在北京市東城區崇文門外大街某寫字樓內開展維修蘋果相關商品的業務。當事人在寫字樓一層門口擺放“A座1013室預約維修蘋果產品”易拉寶指示牌，在店門口擺放“蘋果預約維修1013”易拉寶指示牌，店內標有“Applθ客戶維修服務”字樣，柜臺玻璃上貼有帶白色蘋果圖形的支付寶、微信支付二維碼及公眾號二維碼。支付二維碼掃描后顯示蘋果圖形及“付款給Apple”“蘋果維修中心”字樣。公眾號二維碼掃描后顯示“售后維修中心”的名稱及圖形，微信號顯示為“Apple-shouh”，介紹中有“作為Apple維修服務商”的字樣。店內使用帶有“蘋果客戶服務中心”字樣的POS機簽購單。當事人通過高德地圖自設點位，將自己經營位置點設為唯一的“蘋果官方授權服務中心”，即消費者通過高德地圖搜索“蘋果官方授權服務中心”，地圖顯示有且僅有當事人一個位置點。該地點位置為當事人股東陳某通過高德軟件公司的用戶反饋系統上報。
另查明，2015年3月至2017年1月，蘋果公司正規的授權維修商北京立興創聯科技服務有限公司(以下簡稱“立興公司”)在北京市東城區崇文門外大街3號8層南辦803經營，后因業務需要搬離。當事人在原合法授權維修商立興公司搬走后，使用“直信立興”作為字號并從事同類服務行為，主觀存在利用立興公司商業影響的故意。
辦案機關認為，當事人在沒有獲得商標注冊人授權的情況下，在店內裝潢、宣傳牌、二維碼、POS機簽購單上使用“蘋果”字樣和“
”圖形商標，使自身的維修服務與蘋果商標產生關聯，并利用高德地圖設置位置點使消費者產生混淆，侵犯商標注冊人的合法權益。當事人被多次投訴舉報仍不悔改并被媒體曝光，造成嚴重社會影響。當事人行為主觀惡意明顯，危害較大。當事人使用“蘋果”字樣及“
”圖形商標、“APPLE”及“Applθ”字樣從事經營活動期間，違法經營額為181.59萬元。
2018年8月，原北京市工商行政管理局東城分局認定當事人的行為構成商標法第五十七條第二項規定的商標侵權行為，依據商標法第六十條第二款規定，責令其立即停止侵權行為，罰款907.95萬元。
評 析
該案中，當事人在其經營場所店內裝潢、員工服飾、支付二維碼、POS 機簽購單等載體上使用“蘋果”“APPLE”字樣，意圖將其與其他數碼產品維修店區別開來，屬于服務商標的使用，使自身的維修服務與蘋果公司產生關聯，使消費者誤認為其是獲得蘋果公司授權的維修店，侵犯商標注冊人的商標專用權。
第六條
商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中的具體表現形式包括但不限于：
(一)商標使用在廣播、電視、電影、互聯網等媒體中，或者使用在公開發行的出版物上，或者使用在廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告載體上;
(二)商標在展覽會、博覽會上使用，包括在展覽會、博覽會上提供的使用商標的印刷品、展臺照片、參展證明及其他資料;
(三)商標使用在網站、即時通訊工具、社交網絡平臺、應用程序等載體上;
(四)商標使用在二維碼等信息載體上;
(五)商標使用在店鋪招牌、店堂裝飾裝潢上。
本條是關于商標使用在廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中具體表現形式的規定。
除了傳統的表現形式，本條還規定了商標使用在網站、即時通訊工具、社交網絡平臺、應用程序、二維碼等載體上等新型表現形式。執法部門應當結合相關標識能否起到識別商品或者服務來源的作用判斷是否構成商標的使用。
互聯網環境下，商標使用的表現形式呈現多元化特征，如關鍵詞搜索中使用與他人注冊商標相同或者近似文字的情形。關鍵詞搜索通常指網絡用戶在搜索引擎中利用關鍵詞檢索，從而獲取與該關鍵詞相關聯內容的行為。在關鍵詞搜索中使用與他人注冊商標相同或者近似的文字有兩種常見情形：一是在搜索引擎關鍵詞部分使用與他人注冊商標相同或近似的文字，即該文字僅用于關鍵詞推廣，不顯示在搜索結果中;二是除關鍵詞部分外，在搜索結果網頁鏈接的標題等顯著位置也顯示該文字。網絡用戶在搜索引擎中輸入關鍵詞的目的是尋找與其相關的信息。通過關鍵詞搜索后顯示的搜索結果，網絡用戶通常會認為與關鍵詞相關，尤其在搜索結果頁面的標題等顯著位置出現該關鍵詞時，會讓這種關聯性加強，讓網絡用戶產生聯想，認為該關鍵詞與特定商品或服務存在聯系，從而認為上述鏈接涉及與該關鍵詞相同或近似的商標所代表的商品或服務，即該關鍵詞具備了識別商品或服務來源的功能。因此，前述第二種情形相比第一種情形，更易產生識別商品或服務來源的效果，應當認定為商標的使用行為。
案例3
上海市崇明區市場監管局查處
上海章元信息技術有限公司
侵犯鄧白氏注冊商標專用權案
2019年3月，上海華夏鄧白氏商業信息咨詢有限公司向上海市崇明區市場監督管理局投訴，反映上海章元信息技術有限公司侵犯“鄧白氏”等注冊商標專用權。經查，美國鄧白氏國際有限公司是一家商業信息服務機構，在中國注冊了第1185850號“鄧白氏”、第26031783號“鄧白氏編碼”、第25252382號“DUNS”等多件商標，核定服務包括第35類和第36類中的商業信息代理、提供市場信息、提供信用評估、提供金融信息等，上述商標均在商標專用權期限內，并授權上海華夏鄧白氏商業信息咨詢有限公司在中國境內使用“鄧白氏”注冊商標開展相關業務。當事人上海章元信息技術有限公司為美國鄧白氏國際有限公司前加盟服務商。當事人明知“鄧白氏”為他人注冊商標，仍與某公司簽訂百度推廣服務合同，自2018年12月13日起，在百度搜索結果中以“【官】鄧百氏編碼_國際認可的_全球通用企業編碼系統”的描述，推廣其開展的代理鄧白氏編碼申請服務。有8家企業通過百度搜索，誤認為當事人與美國鄧白氏國際有限公司有授權許可關系，委托其辦理鄧白氏編碼申請。至案發時，當事人累計收取上述8家企業代理服務費17.991萬元。
上海市崇明區市場監督管理局認為當事人在從事商業信息咨詢等服務的過程中，使用與美國鄧白氏國際有限公司注冊商標相同、近似的字樣，誤導相關公眾，構成商標法第五十七條第二項規定的商標侵權行為，并依據商標法第六十條第二款規定，對當事人作出責令其立即停止侵權行為，罰款53.97萬元的行政處罰。
評 析
在互聯網環境下，商標使用形式多樣，如何認定商標的使用較為復雜，尤其是對廣告關鍵詞搜索中使用他人注冊商標是否構成商標的使用存在爭議。網絡用戶在搜索引擎中輸入關鍵詞的目的是尋找與其相關的信息。在搜索結果頁面出現該關鍵詞時，網絡用戶可能認為該關鍵詞與特定商品或服務存在聯系。在這種使用方式下，關鍵詞廣告將用戶引導至第三人網頁，使得該商品或者服務與商標相聯系，構成商標法意義上的商標的使用。
該案當事人通過簽訂搜索推廣服務合同，將他人注冊商標作為廣告搜索關鍵詞，在相關搜索結果中顯示他人注冊商標，使相關公眾誤認為其與商標權利人存在授權許可關系，對服務的來源產生混淆和誤認。商標執法部門認定當事人的行為屬于商標法第四十八條規定的商標的使用行為。
第七條
判斷是否為商標的使用應當綜合考慮使用人的主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業慣例、消費者認知等因素。
本條是關于判斷是否構成商標的使用應考量因素的規定。
在總結行政、司法實踐經驗的基礎上，本條對商標的使用的判斷標準進行細化規定，即執法人員需從識別來源的功能出發，從使用者的主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業慣例、消費者認知等方面綜合判斷。
使用人的主觀意圖主要是指使用人是否明確有意將該商標用于識別自身的商品或者服務，包括：使用人是否尋求過商標許可、申請商標注冊，是否對該商標投入資金、人力維系其使用，以及是否采取措施對他人注冊商標進行有效遮蓋等行為。
使用方式應當對消費者明顯可見。不為消費者所見的使用不會產生識別來源的作用。一方面，需要判斷該使用方式是否容易引起消費者注意。如文字商標的字體、大小、顏色是否與該字體使用的背景形成強烈反差。另一方面，還需考量使用行為是否具備穩定性與一致性。若僅在某些特殊情形下偶然使用，可能不構成商標的使用。
宣傳方式方面，如當事人在其平面廣告、電視媒體、網絡新媒體等宣傳活動中持續、連貫地使用相關標識作為品牌，或將標識與其他品牌并列宣傳等，則可能構成商標法意義上的商標使用。
行業慣例主要考察使用人商品或者服務所處行業商標使用的慣例、習慣等。如餐飲服務行業通常將商標使用在店招、霓虹燈裝潢、員工服飾等上。
消費者認知是指從相關消費者角度判斷，是否易使其認為相關標志是當事人的商標，而非商品形狀、廣告詞或通用名稱等其他屬性。
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