商業秘密可供經營者保持一定期限的市場競爭優勢地位，但其價值往往難以用具體金額估算，在信息全球化的時代，商業秘密已成為競爭對手明爭暗奪的焦點，致侵權案件頻發。糾紛中損害賠償數額認定一直作為法院審理的焦點與難點問題，妥當的損害賠償數額既關系到權利人合法權益的維護，也會對國家商業秘密保護制度架構的合理性產生影響，具備重要的現實意義。有鑒于此，本文從侵害商業秘密損害賠償金額認定相關的現行立法入手，淺析損害賠償金額的計算方式與考量因素，并在粗略檢索、研究近三年最高院侵害商業秘密糾紛裁判案例的基礎上，梳理法院審理該類案件損害賠償金額認定思路及高判賠額案例中權利人的損害賠償主張與舉證思路，為權利人商業秘密保護提供淺薄建議。
一、立法現狀
近年來，我國不斷深化知識產權保護工作體制機制改革，損害賠償責任認定即成為重要任務之一，誠如《國家知識產權戰略綱要》所述“加強知識產權保護。修訂懲處侵犯知識產權行為的法律法規，加大司法懲處力度。提高權利人自我維權的意識和能力。降低維權成本，提高侵權代價，有效遏制侵權行為”系國家知產戰略重點之一。為實現該戰略重點，立法層面經多次調整，就商業秘密侵權損害賠償規定聚焦于2019年《反不正當競爭法》第十七條第三款及第四款中，其中第三款規定賠償數額首先按照實際損失確定，實際損失難以計算的，按照侵權獲利益確定。如惡意侵犯商業秘密且情節嚴重，可適用懲罰性賠償，且明確損害賠償包括合理開支。第四款則為最高額500萬元的法定賠償規則。
以上內容以概括性的方式規定了侵害商業秘密損害賠償金額的三種計算方式與適用順序，以及懲罰性賠償與損害賠償金額應包含權利人維權合理開支的原則。具體地，實際損失處于第一順位，侵權獲利次之，以引導權利人積極舉證，亦體現權利人實際損失最能與完全賠償原則相適應，最大限度地實現損害賠償責任之填平功能。在實際損失與侵權獲利均難以確定的情況下，按照最高額500萬元的法定賠償規則確定損害賠償金額，以盡可能給予權利人補償。
二、損害賠償計算依據的考量因素
具體到法律解釋層面，最高院前后共出臺《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(下稱《不正當競爭應用解釋》)及《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》(下稱《商業秘密解釋》)兩部司法解釋，以明晰各損害賠償計算依據的具體考量因素。筆者從法定賠償及非法定賠償兩個方向分別展開分析，具體如下：
（一）法定賠償數額認定的考量因素
法定賠償通常指在法律預先規定的幅度內，由法院根據特定的考量因素確定賠償數額，類似定額賠償，此含義在TRIPs協定第45條第2款中可找到支持。[1]我國知識產權法定賠償制度起源于1998年《最高人民法院關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》，《紀要》指出，對于已查明被告構成侵權并造成原告損害，但原告損失額與被告獲利額均不能確認的案件可以采用定額賠償的辦法來確定損害賠償額，幅度可掌握在5000元至30萬元之間，具體數額根據被侵害知識產權類型、評估價值、侵權持續時間、權利人因侵權所受商譽損害等因素在定額賠償幅度內確定。此后為滿足TRIPs協定要求，我國逐步在各類知識產權單行法律中引入法定賠償制度，并將之作為知識產權侵權損害賠償的最后一種替代性手段以盡量彌補權利人損失。
具體到侵害商業秘密糾紛案件，《商業秘密解釋》第二十條第二款從宏觀層面列舉了糾紛案件適用《反不正當競爭法》第十七條第四款時應當考量各個情節，包括商業秘密的性質、商業價值、研究開發成本、創新程度、能帶來的競爭優勢以及侵權人的主觀過錯、侵權行為的性質、情節、后果等因素。除與侵權情節相關的常規考量因素外，影響法定賠償額的重要考量因素在于商業秘密價值。這在《商業秘密解釋》第十九條第二款對商業秘密價值的具體考量因素做出細化指引，包括研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素。
（二）非法定賠償數額認定的考量因素
侵害商業秘密損害賠償救濟的主要任務即在于計算出被侵權行為侵奪的該部分知識產權價值。除法定賠償外，更有利于填平權利人損失、實現完全賠償原則的相對精細化之損害賠償計算方式包括權利人實際損失、侵權獲利兩類。以實際損失方式認定損害賠償金額的案件占比較低，主要原因在于權利人實際損失難以量化舉證，即便成功量化，還需證明損失與侵權具備因果關系，即若非侵權行為的出現，權利人市場份額不會因侵權擠占致銷量下降從而導致利潤損失。其重點及難點在于重塑市場秩序、確認無侵權行為時權利人本應取得的合理利潤，主要表現為市場份額損失及因侵權產品進入市場而被迫采取的降價、增加廣告宣傳投入的方式以保持自身產品市場競爭力所致利潤下滑、管理成本增加。此外，侵權人實施商業秘密侵權的動因即在于獲取不正當利益與競爭優勢，要求侵權人向權利人支付其因實施侵權所獲利潤即暗指侵權獲利本應歸屬于商業秘密權利人，通過剝奪侵權人獲利的方式實現遏制侵權及社會財富再分配的制度目的，主要表現為侵權產品銷售利潤/營業利潤。正因如此，侵權情節及主觀故意對侵權獲利認定會產生至關重要的影響，如構成以侵權為業，可以銷售利潤為依據計算侵權獲利。
《商業秘密解釋》第二十三至二十四條還分別規定了以生效刑事裁判認定的實際損失或違法所得確定民事案件賠償數額，以及舉證妨礙情形下對應的損害賠償的影響。雖然《不正當競爭解釋》已失效廢止，但從完全賠償原則及禁止得利原則的角度出發，實際損失及侵權獲利仍可參照確定專利權損害賠償的方法進行，即“權利人技術秘密產品因侵權所造成的銷售減少總數/侵害技術秘密產品在市場上的銷售總數×每件權利人技術秘密產品的合理利潤/侵害技術秘密產品的合理利潤”。行為與獲利間的因果關系尤為重要，這正是司法解釋采用“合理利潤”措辭之原因。
此外，根據《商業秘密解釋》第二十條第一款的規定，法律解釋層面將商業秘密許可費作為實際損失的下位計算方式之一，即權利人許可收益被侵權人非法獲取，由此導致權利人實際損失的發生，該等解釋方式系在許可費損失與侵權具備因果關系的情形下進行，且該款并未采用“許可費的倍數”及“人民法院可以根據許可的性質、內容、實際履行情況以及侵權行為的性質、情節、后果等因素確定”之措辭亦表明在法律解釋層面，商業秘密許可使用費并非獨立于權利人實際損失及侵權獲利的計算依據，而是在權利人明確請求的前提下，作為確定實際損失的方式之一。
三、司法案例分析
截至2023年10月，檢索裁判文書網近三年最高院商業秘密生效裁判共24件，其中技術秘密糾紛18件，經營秘密糾紛6件。進一步地，因主張的權利基礎不具備秘密性、保密性，或同一性認定存在缺陷而判決駁回原告全部訴訟請求的案件共11件(技術秘密糾紛8件，經營秘密糾紛3件)，剩余13件案件對損害賠償金額的認定，以實際損失方式認定的案件共2件，以侵權獲利方式認定的案件共4件，以法定賠償方式認定的案件共5件，另有1起案件僅判賠合理開支，1起案件以約定違約金方式認定損害賠償金額。以下結合具體案例分別予以說明：
（一）披露行為的侵權期間認定對法律適用的影響
在(2021)最高法知民終第2298號花兒綻放案中，被告員工違反保密義務披露涉案源代碼。在法律適用問題上，一審法院認為被訴侵權行為系披露以及公開渠道的持續擴散，故將行為持續時間認定為2018年12月31日(首次披露)至2019年7月初(平臺刪除)，據此適用2019年《反不正當競爭法》以法定賠償額上限認定500萬元的損害賠償。而最高院則認為，源碼于2018年12月31日在Github網站披露，一經實施即造成公開后果，此后的持續擴散僅是行為后果的延續，而非侵權行為的持續，故本案侵權行為發生于2018年底，應適用2017年《反不正當競爭法》(法定賠償上限為300萬元人民幣)。
筆者認為，對本案而言，被告員工披露源碼的行為一經實施已導致涉案技術秘密公開，即該行為本身的持續時間僅包括2018年12月31日這一時間節點，此后其他用戶基于披露之技術秘密實施的復制、傳播行為屬該披露行為損害后果的持續，對損害賠償責任認定有所影響，但不影響侵權行為持續時間的認定。可見，侵權行為持續期間的認定將影響到案件法律適用問題，進而影響損害賠償金額認定。此外，《商業秘密解釋》第十九條第一款規定，因侵權行為致商業秘密為公眾所知的，損害賠償數額可以考慮商業秘密價值。本案損害賠償數額的確定即重點考察涉案軟件源碼研發費用(形成價值)及軟件營利下滑幅度(經營價值)。有鑒于此，權利人維權主張中應對此形成重視，仔細分析案涉侵權行為類型及持續期間，根據個案情況妥善提出主張，以期充分維護自身合法權益。
（二）損害賠償證據與侵權因果關系的實質性審查
同樣是(2021)最高法知民終第2298號花兒綻放案，原告圍繞實際損失提交《審計報告》主張涉案軟件源碼研發費用約360萬元，并提交《價值評估鑒定》認定評估損失為1012萬元，同時還提交被訴行為實施前后軟件收款統計表，證明軟件收益因披露導致顯著下滑。最高院詳細分析《價值評估鑒定》后認定其內容存在諸多不合常理之處，應不予采納，如軟件完成開發年度研發費用低于后續更新迭代費明顯與行業慣例相悖，又如軟件預估銷售收入在微信平臺開放小程序開發渠道前后相同等明顯有違市場規律之情形。《審計報告》記載的軟件研發費用、研發歷程可與收款統計表記載的銷售收入(涉案軟件的獲利方式主要系許可收益)變化狀況契合。而源碼被披露勢必導致軟件商業價值貶損，軟件收入在披露行為前后確有大幅下滑，表明《審計報告》可與收款統計表相互印證，花兒綻放公司因被訴侵權行為受損系不爭的事實。
最高院對損害賠償主張所依據證據的審查并不全然拘泥于形式，而是采取相對客觀謹慎的態度分析證據內容的真實性、合理性及證據能否相互印證，本案《價值評估鑒定》雖是具備評估鑒定資質的專業評估機構出具，但因內容本身有違市場規律未被采納。而《審計報告》、軟件收款統計表雖是花兒綻放單方委托，但二者相互印證，反而證明相關數據的客觀真實性。
（三）裁量性賠償規則的適用
裁量性賠償規則主要應對實際損失、侵權獲利均無法精細化計算，但確有證據表明二者超出法定賠償最高額具備高度蓋然性，基于司法權威性和終局性的基本屬性，為積極回應社會需求發展對損害賠償制度提出的現實需求，以加大對知識產權侵權行為懲治力度并充分補償權利人損失而形成。其規則始見于2009年最高院發布的《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》，《意見》指出，對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高額以上合理確定賠償額。此后，2016年7月，最高院副院長陶凱元在全國法院知識產權審判工作座談會上進一步強調，要充分考慮知識產權市場價值的客觀性和不確定性雙重特點，在確定知識產權損害賠償數額時，既要力求準確反映被侵害的知識產權的相應市場價值，又要適當考慮侵權行為人的主觀狀態，實現以補償為主、以懲罰為輔的雙重效果。要善于運用根據具體證據酌定實際損失或侵權所得的裁量性賠償方法，引導當事人對于損害賠償問題積極舉證，進一步提高損害賠償計算的合理性。[2]
在最高院司法政策的不斷激勵下，各級法院在實踐中逐步完善裁量性賠償規則法律適用問題，關鍵問題即裁量性賠償規則的定性與適用要件，北京高院2020年發布《關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》明確該等損害賠償金額的計算方式不是法定賠償，而是對實際損失或侵權獲利的一種概括計算。最高院在花兒綻放案中還指出，在案證據可證明涉案軟件研發費用360萬元，軟件保持競爭優勢的時間、可得許可收益的下滑系由被告披露行為、微信小程序開發渠道已公開、市場內同質化產品較多等因素共同作用的多因一果情形所致，故無法直接認定610萬元的收益下滑均為侵權獲利，但可以反映出實際損失或侵權獲利的大致范圍，并據此適用裁量性賠償規則，遂以裁量性賠償規則認定權利人花兒綻放實際損失必然高于2017年《反不正當競爭法》規定的法定賠償最高額300萬元，并明確指出本案不宜適用法定賠償，在360萬元至610萬元的區間范圍內結合案件情況綜合認定450萬元的侵權獲利，其審理思路、裁判邏輯更加經得起推敲。
筆者認為，基于上述司法政策文件及最高院判例指引，裁量性賠償規則適用要件有三，其一是在案證據不足以直接適用實際損失或侵權獲利精細化計算損害賠償數額;其二是在案證據足以使實際損失或侵權獲利已超過個案法律適用下法定賠償最高限額這一待證事實具備高度蓋然性;其三是必須有證據證明實際損失或侵權獲利大致數額區間，如無任何證據證明的，人民法院應依法適用法定賠償。在花兒綻放案件中，軟件源代碼類型的技術秘密之價值基礎在于秘密性及保密措施帶來的相對壟斷使用，如因披露行為導致技術秘密公開，則權利人實際損失的極小值可初步確定為軟件源代碼研發成本360萬元(符合前述第二要件)，而本案軟件商業化利用可獲利潤在侵權行為實施前后顯著下滑610萬元，因其他市場因素共同作用而無法將下滑數值的全部均認定為實際損失(符合前述第一要件)，但在案證據已使得權利人實際損失處于360萬元至610萬元這個區間的事實具備高度蓋然性(符合前述第三要件)，滿足裁量性賠償規則的適用要件。
（四）不正當競爭致交易機會喪失可以預期及實際收益推定實際損失或侵權獲利
在(2021)最高法知民終第1363號盤億泰訴英索油案中，盤億泰員工離職成立英索油并違反保密義務使用其在盤億泰工作期間獲取的技術秘密與盤億泰競標。2017年4月盤億泰、英索油在洛克項目中投標額分別為775、735萬元，后者中標并利用技術秘密交付項目服務。盤億泰從實際損失與侵權獲利雙角度并舉，英索油《中標合同》表明侵權獲利450萬元，并主張以盤億泰兩歷史項目《審計報告》利潤率均值43.85%與盤億泰洛克項目報價775萬元計算喪失交易機會的預期利潤損失。二審期間，英索油提交《洛克項目審計報告》主張利潤率僅為27.91%。
最高院從涉案技術秘密所屬地質微生物勘探服務領域非市場競爭充分的普通商事領域之特殊性出發，結合糾紛起因系員工離職組建新公司利用技術秘密與權利人不當競爭，認定英索油侵權主觀惡意顯著，可推定英索油不當攫取了本屬于盤億泰之交易機會。至于英索油是否惡意低價競標、競標過程中是否還使用其他技術，以及所用技術秘密貢獻率大小，均不影響損害賠償金額的計算。換言之，最高院認為盤億泰洛克項目預期利益、英索油洛克項目實際收益分別可推定為實際損失及侵權獲利數額，其中實際損失(盤億泰洛克項目投標價775萬元×盤億泰兩同類項目平均利潤率43.85%≈339萬元)及侵權獲利(英索油洛克項目中標價735萬元×英索油洛克項目審計利潤率27.91%≈205萬元)均明顯超過盤億泰公司的損害賠償主張，遂予全額支持。在以實際損失或侵權獲利之計算依據認定損害賠償金額時，法院通常會考慮侵權人有明顯過錯且侵權行為直接決定商業機會的情形下，將不當攫取交易機會所得收益劃入間接經濟損失范疇，并基于侵權主觀惡意及侵權情節將其推定為實際損失或侵權獲利。
（五）以侵權為業情節的認定
如前所述，對完全以侵權為業的被告，可按銷售利潤計算侵權獲利，即毛利潤，依照現行財務會計制度規定，二者差距主要體現在銷售費用、財務費用及管理費用。實踐中對以侵權為業的認定通常圍繞主客觀方面進行審查，客觀方面重點審查侵權行為是否構成企業主營業務或主要利潤來源，主觀方面重點審查行為人包括企業實際控制人及高管等，是否明知其行為構成侵權而仍予以實施等因素。
在(2020)最高法知民終第1667號香蘭素案中，王龍集團以賄取方式獲得涉案技術秘密后交王龍科技利用該技術秘密制作圖紙外采非標設備用于搭建侵權生產線，后設立喜孚獅王龍生產、銷售侵權產品，王龍科技與喜孚獅王龍均為以香蘭素研發、生產、銷售為主營業務且構成企業主要利潤來源的公司。最高院據此認定喜孚獅王龍為王龍集團、王龍科技專為實施技術秘密侵權而設立的公司，結合王龍集團、王龍科技以賄取方式誘導原告員工泄密、離職，并立刻上馬香蘭素項目等因素認定其侵權主觀惡意極為顯著，手段極其惡劣，故認定王龍科技、喜孚獅王龍實際上均以侵權為業。
在(2019)最高法知民終第562號卡波案中，兩審法院均認為，紐曼自稱其為專業研發、生產、銷售被訴侵權卡波產品的企業，且沒有證據證明其還有非侵權產品生產銷售，故可認定其完全以侵權為業。但筆者注意到，據此僅只能滿足以侵權為業認定的客觀構成要件，而在案證據還表明，紐曼在關聯案件刑事判決生效后仍繼續實施侵權行為，且銷售額超3700萬，區域覆蓋數十個國家，規模廣袤，獲利巨大，侵權主觀惡意極為顯著，符合以侵權為業主的主觀構成要件。
值得注意的是，本案二審期間，紐曼為證明其并非以侵權為業，未從實際經營產品類型及營利構成方面組織證據，僅提交注冊成立時的營業執照，企圖以經營范圍說明卡波產品僅為其業務之一。企業登記設立時營業執照所載范圍僅表明設立時預計從事業務范圍，實際經營范圍還需以在案證據的認定為準。在案證據恰好證明紐曼僅從事卡波產品的生產、銷售、出口業務，結合紐曼于兩審均未提交非卡波產品經營證據，亦說明紐曼系完全以侵權為業的侵權人，適用銷售利潤計算其侵權獲利方可實現損害賠償責任所追求的填平損失、遏制侵權、警示社會的制度價值。
（六）損害賠償舉證責任的轉移
侵權獲利的精確數據通常由被告掌控，權利人僅能根據被告是否屬特殊類型主體、行為實施平臺是否留存銷售數據、行為所涉行業權威咨詢調研機構披露數據及行為是否受相關機關監管等情形，在個案中提供侵權獲利的初步證據。此時若仍要求權利人盡到精確計算侵權獲利的舉證責任，無疑將大幅增加維權難度。因此，司法解釋明確規定被告在法院責令其提交侵權獲利相關證據的情況下無正當理由拒不提供或不如實提供，可依照權利人的主張認定損害賠償金額。然而何種情形可構成“無正當理由拒不提供”或“不如實提交”，及適用舉證妨礙規則后如何計算損害賠償數額均未予以明確。學界中亦有觀點認為，需將知識產權相關部門法、民事訴訟法及相關司法解釋中關于舉證妨礙規則作目的解釋、體系解釋，提高舉證妨礙規則在司法實踐中的應用頻率，切實解決權利人損害賠償主張舉證難的問題。[3]本文研究案例中恰好存在兩件高判賠案例將舉證妨礙情形作為侵權獲利數額認定的考量因素之一，下面筆者將結合案例對舉證妨礙規則的適用及計算方式予以論述。
關于“無正當理由拒不提交”如何認定，以及符合該情節下適用舉證妨礙規則后的損害賠償金額計算問題，(2020)最高法知民終第1667號香蘭素案給出了頗具指導性意義的裁判要旨。最高院在被告迅速上馬侵權生產線之事實確鑿而兩審均不提交銷量及圖紙證據的情形下，認定其符合“無正當理由拒不提交”的舉證妨礙情形，再結合被告其他訴訟不誠信情節，將侵權獲利的舉證責任轉移，再以被告未按法院要求提供證據，應承擔舉證不能的不利后果綜合認定侵權獲利計算方式中的“每件侵害技術秘密所得產品的合理利潤”可以按照原告舉證的權利人技術秘密產品單位銷售利潤(結合被告構成以侵權為業)計算出被告侵權獲利，切實解決了技術秘密權利人損害賠償主張舉證難的問題。
關于“不如實提交”如何認定，以及符合該情節下適用舉證妨礙規則后的損害賠償金額計算問題，(2019)最高法知民終第562號卡波案給出了頗具指導性意義的裁判要旨。一審法院責令紐曼提交2014年至2019年紐曼卡波產品獲利數據，并要求附加相應財務賬冊與原始憑證，在權利人已履行初步證明責任的情形下，將舉證責任合理轉移至掌握相關證據的紐曼，而紐曼庭后僅提交由其自行編制的年度及月度資產負債表和利潤表，并以數量龐大且路途遙遠為由未提供財務賬冊和原始憑證，該等理由在信息化建設已頗具規模的2019年顯然是不具備說服力的，故認定紐曼構成舉證妨礙，應當承擔舉證不能的不利后果。同時，一審法院對于紐曼主張資產負債表與利潤表中反映的年年虧損，因未附財務賬冊與原始憑證，不予采納，但并非完全不予采納該證據的全部內容，而是結合該等證據中反映的紐曼自認其卡波產品銷售額已明顯超過關聯刑事案件中公安機關委托鑒定的紐曼卡波產品銷售額、一審法院調取的紐曼卡波產品海關出口數據之和的事實，認定本案紐曼卡波產品銷售額的極小值，并以該極小值為基數計算可確定部分的侵權獲利，對無法確定部分并行適用法定賠償，避免法律適用的僵化。
四、思考與建議
侵害商業秘密糾紛損害賠償金額確定一直是法院審理焦點與難點，具有相當的復雜性，實踐中往往難以找到與實際損失或侵權獲利直接對應的證據。權利人舉證證明其損害賠償主張時，除證據三性問題外，還要考慮到證明內容與損害賠償主張間的對應性，證明難度較大。有鑒于此，筆者通過對本文所涉案例原告舉證及法院審理思路的分析，總結出如下維權舉證建議以饗權利人。
（一）積極履行舉證責任，協助法院查明案件事實
損害賠償主張的舉證責任主要在權利人處，即便是合議庭適用書證提出命令或《商業秘密解釋》第二十四條責令被告提交損害賠償相關證據，亦要求權利人申請且證明書證掌握在被訴侵權人控制之下或提供侵權獲利初步證據。因此，權利人應全面履行舉證義務，在法律允許的范圍盡可能地收集損害賠償計算相關證據。同時關注證據內容是否符合所屬行業慣例與通識、證據間相互能否印證等要素，以提高證據被采信的可能。
從本文所涉案例中看，關于實際損失的證明，可圍繞商業秘密研發成本、實施可獲收益、保持競爭優勢的持續時間等因素，尤其注意當侵權行為導致商業秘密公開將導致本可保持的競爭優勢一并消弭的情形，可據此初步推定實際損失基本與全額研發成本相當;關于侵權獲利的證明則更依賴于被訴侵權產品的財務數據，如侵權人或其母公司為上市公司，相關公告披露數據可作為侵權獲利計算依據的基礎，又如產品通過第三方平臺對外銷售，由該無利害關系的第三方平臺留存的銷售數據基本可以精確統計產品銷量，再如規模、體量與侵權人類似的同行業其他主體披露的財務數據，均可計算侵權獲利。以上提示權利人圍繞損害賠償主張積極舉證，完善履行初步舉證證明責任，在證據提出環節充分協助法院查明案件事實。
（二）依據順位階梯式提供損害賠償主張，提供多種計算方案
立法明確規定侵害商業秘密糾紛損害賠償主張的結算依據適用順位不同，各類計算依據又存在多種計算方式，由于單一訴訟主張對應的計算方式下各類證據的證明內容不一定與待證事實間均具備關聯性及充足的證明力，法院可能僅會采納部分。筆者建議，圍繞在案證據提供不同的損害賠償主張計算依據，在各個主張下均盡可能提供多種計算方式，供合議庭參考。
在(2019)最高法知民終第562號卡波案中，天賜提出包括實際損失及侵權獲利兩種計算方式，圍繞實際損失提出如下主張：①因紐曼侵權低價銷售產品致天賜產品價差損失=(13年天賜產品平均售價-對比年度天賜產品平均售價)×對比年度天賜產品銷量;②以天賜產品審計報告及年報數據為基礎參照專利侵權案件實際損失=天賜產品單件毛利×紐曼卡波銷量;
圍繞侵權獲利提出如下主張：①以紐曼配方助劑數量推算產品銷售額;②以紐曼官網宣傳產能推算銷售額;③公權力機關調取紐曼產品銷售額;④關聯案件及本案審理法院依法取得的財務資料及委托鑒定所確定的紐曼產品銷售額;⑤向合議庭申請責令紐曼提交其產品獲利數據。
最終兩審法院在認定紐曼構成舉證妨礙及完全以侵權為業的情形下，結合天賜產品審計報告中發票載明的售價與公權力機關依法取得的紐曼產品發票售價基本持平的事實(采納實際損失主張②審計報告及侵權獲利主張③載明的原被告產品售價)，推定適用天賜作為上市公司具備較高可信度的年報平均毛利潤(采納實際損失主張②天賜年平均毛利率)，計算紐曼侵權獲利=紐曼產品總銷售額×天賜卡波產品平均銷售利潤×侵權持續時間/年。
筆者認為，商業秘密權利人可通過持有并實施商業秘密在市場競爭中獲得更多商業機會與競爭優勢，相應地，非法獲取、泄露、實施商業秘密的侵權人必然會削弱權利人競爭優勢，減少商業機會。其中，實施非法獲取的商業秘密直接與權利人競爭，侵權行為人在侵權期間的財務數據與侵權獲利間具備密切的關聯性。而泄露商業秘密將削弱權利人可保持競爭優勢的期間長度，甚至直接喪失競爭優勢地位，相關商業秘密研發成本、未泄密前權利人利用商業秘密所獲收益、泄密前后權利人實施收益減少量均與實際損失具備對應性。至于侵權行為僅局限于非法獲取的情形，雖然該部分損失難以通過證據證明，但并不意味著損失不存在，對此種情形亦應予以懲處。在個案中，每種損害賠償計算方式所需證明內容繁雜多樣，難以與計算方式中的各項要素一一對應，權利人可通過盡可能多地圍繞實際損失及侵權獲利提出損害賠償計算方式的主張，以供合議庭參考適用其中能夠與案件事實高度關聯且可采信度高的部分證明內容，通過精細化或概括計算的方式確定損害賠償金額，避免承擔舉證不能的不利后果。
上述分析建立在有限檢索和梳理基礎上，不一定妥當，請同行批評指正，不吝賜教!
參考文獻：
[1]TRIPs協定第45條第2款規定，在適當的情況下，各成員可授權司法機關責令其退還利潤和/或支付法定的賠償，即使侵權人并非故意或沒有充分理由知道自己從事侵權活動。
[2]參見最高人民法院：《進一步加大知識產權案件損害賠償力度》，載《中國產業經濟動態》，2016年第13期，第6頁。
[3]參見劉曉：《證明妨礙規則在確定知識產權損害賠償中的適用》，載《知識產權》，2017年第2期，第55至63頁。
(原標題：侵害商業秘密糾紛損害賠償數額實證分析——司法審判實務對商業秘密保護啟示<六>)
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