4月25日，福建省高級人民法院舉辦新聞發布會，發布2022年福建法院知識產權司法保護十大案例及2022年福建法院反不正當競爭司法保護典型案例。
2022年福建法院知識產權司法保護十大案例
一、對利用公有領域素材加工創作形成的作品進行保護時，應當考慮版權保護與作品創新之間的平衡——江西省億維電子商務有限公司訴廈門表情科技有限公司侵害著作權糾紛案
【案情】億維公司是“湯圓醬”系列卡通形象的作者，億維公司認為表情公司創作的“臉紅小饅頭”系列作品，系模仿、抄襲其創作的“湯圓醬”系列卡通形象，構成實質性近似，要求表情公司停止侵犯其作品的著作權和不正當競爭行為，并賠償損失。表情公司則主張億維公司“湯圓醬”系列系利用了公有素材的簡單創作，不屬于著作權法所保護的作品，其創作的“臉紅小饅頭”系列作品與億維公司“湯圓醬”系列卡通形象亦不構成近似，沒有侵犯億維公司案涉作品的著作權也不構成不正當競爭。
【裁判】廈門中院一審認為，億維公司通過對公有領域的既有表達方式、表達元素進行修改調整或重新組合后設計了“湯圓醬”系列表情包形象，屬于具有獨創性的表達，構成著作權法所保護的作品。在對二者進行比對時，不應將涉及公有領域的元素內容和表達方式完全剝離出來，只保留涉案作品中表達的原創部分后進行比對，否則容易導致限縮作品的保護范圍。通過對卡通形象的共同元素特征進行整體認定和綜合判斷，認為表情公司的作品與億維公司的案涉作品構成實質性相似。一審判決：一、被告表情公司于判決生效之日起立即停止實施侵害億維公司“湯圓醬”系列美術作品著作權的行為;二、被告表情公司于判決生效之日起十日內賠償原告億維公司經濟損失及合理費用共計50萬元;三、駁回原告億維公司的其他訴訟請求。
福建省高級人民法院二審認為，億維公司的“湯圓醬”表情在創作過程中包含有對公有領域既有表達方式、素材的利用，在符合著作權法相關規定的情況下，可賦予其著作權，但對此類作品進行保護時，既應當注意保護作品作者對作品的創新，又應當注意保護其他創作者對公有領域素材的合理使用，防止部分創作者通過對其作品的保護壟斷了公有領域素材的使用權利，排斥、遏制其他創作者對公有領域素材的合理使用、開發，從而限制了全社會對公有領域素材的合理使用并進行創作創新。表情公司“臉紅小饅頭”與億維公司的“湯圓醬”作品，二者在整體風格與情感元素的表達方面存在諸多差異，二者不存在實質性的近似。億維公司主張表情公司構成不正當競爭，亦缺乏事實依據。二審改判：一、撤銷一審判決;二、駁回億維公司全部訴訟請求。
【評析】近年來隨著快手、抖音等短視頻軟件的興起，從事相關作品創作的作者越來越多，其中很大一部分作品是利用公有領域元素或素材再加工、再創作而形成。對此類作品是否屬于著作權法保護的作品以及應當如何保護，在審判實踐中爭議較大。本案一二審都認為此類作品只要體現了創作者對公有領域元素內容的取舍、選擇和安排，融入了個性化的構思和意志，就能構成著作權法所保護的作品，但對此類作品應如何保護存在分歧。一審認為對此類作品保護時不應將涉及公有領域的元素內容和表達方式完全剝離出來，否則容易導致保護范圍變小;二審則認為在保護時應當充分考慮到其作品本身包含的公有領域的因素，防止部分作者通過對其作品的保護壟斷了公有領域素材的使用權利，排斥、遏制其他創作者對公有領域素材的合理使用、開發，進而限制了全社會對公有領域素材的合理使用和創作創新。二審判決更注重平衡創新兩端的利益，對如何平衡作品創作與版權保護有一定的示范作用，亦對類似案件的裁判具有較強的參考意義。
二、短視頻作品署名方式使觀眾對作品著作權人產生誤認的構成侵害著作權人署名權——夏潔等4人與河南廣播電視臺著作權權屬、侵權糾紛案
【案情】夏潔、楊安娜、林青青、鄧夢杰共同創作了一個名為《新概念打牌》的視聽作品，表演者為楊安娜、鄧夢杰，創新性地以各類學生獎狀替代傳統撲克牌，由兩人進行對決，意在展現和激發當代大學生奮發向上、勇于追求的精神;四人于2021年12月29日晚11時，首次將該視聽作品公之于眾，將其發表于抖音平臺上，抖音名為“嘿嘿誒嘿”，抖音號為“heiheieihei1”;該視聽作品系四人共同構思創作完成，著作權由四人共同享有。河南電視臺與夏潔等4人通過微信溝通后，截取原視頻1分多鐘中的20余秒，編輯并發布了視頻。溝通過程如下：2022年1月3日09:21映像網：您好，我是河南電視臺映像網的小編，想將您發布的新概念打牌的視頻發布到我們網站的抖音號上，并會在視頻里標注來源以及在視頻下方艾特您的賬號，如果您不同意，可以隨時提出，我們會配合撤稿。2022年1月3日14:24嘿嘿誒嘿：可以。“河南廣播電視臺映像網官方抖音號”發布的《女生宿舍新概念“打牌”》的視頻，在視頻上方醒目位置始終出現紅色“HNR映象網”標志，視頻下方其中2-3秒左右用白色字體標識“來源嘿嘿誒嘿”。視頻上下端為原視頻放大的淺色打馬賽克背景。夏潔等4人向一審法院提出訴訟請求：1.判令河南電視臺立即停止侵害夏潔等4人著作權的行為，并向夏潔等4人賠償損失(包括為制止侵權行為支付的合理費用)15000元;2.判令河南電視臺立即停止侵害楊安娜、鄧夢杰表演者權的行為，并向楊安娜、鄧夢杰賠償損失(包括為制止侵權行為支付的合理費用)5000元;3.判令河南電視臺在市級報紙上向夏潔等4人公開賠禮道歉;4.本案訴訟費用由河南電視臺承擔。
【裁判】福州中院一審認為，夏潔等4人提交的證據可以證明其4人系涉案視頻的創作人，楊安娜、鄧夢杰表演了涉案視頻，故夏潔等4人對涉案視頻享有著作權，楊安娜、鄧夢杰對涉案視頻享有表演者權。夏潔等4人在本案中主張河南電視臺未經許可使用涉案視頻，侵犯了其署名權、信息網絡傳播權、修改權、獲取報酬權以及楊安娜、鄧夢杰的表演者權。但根據在案證據顯示，河南電視臺系在與“嘿嘿誒嘿”進行溝通并明確得到回復“可以”后才將涉案視頻發布到其抖音號，且在視頻下方標注了“來源：嘿嘿誒嘿”，即河南電視臺在其抖音號上使用涉案視頻是經過了夏潔等4人的許可，并進行了署名，并未侵犯夏潔等4人對涉案視頻享有的署名權、信息網絡傳播權以及楊安娜、鄧夢杰的表演者權。至于使用涉案視頻是采取轉發或下載的方式并不影響該“許可使用”的成立。雖然河南電視臺抖音號上使用的視頻系截取了部分原始視頻，但并未對內容進行修改，夏潔等4人主張河南電視臺侵害涉案視頻修改權的意見亦不能成立。河南電視臺實際使用了涉案視頻，依法應當支付相應報酬。夏潔等4人未提交證據證明涉案視頻許可他人使用的報酬，一審法院綜合考慮涉案視頻的類型、使用方式等因素，酌情確定河南電視臺支付夏潔等4人報酬2000元。一審法院判決：一、河南廣播電視臺應于本判決生效之日起十日內向夏潔、楊安娜、林青青、鄧夢杰支付報酬2000元;二、駁回夏潔、楊安娜、林青青、鄧夢杰的其他訴訟請求。
福建省高級人民法院二審認為，一、關于河南廣播電視臺是否侵犯了夏潔等4人的署名權、信息網絡傳播權、修改權以及楊安娜、鄧夢杰表演者權的問題。《中華人民共和國著作權法》第二十九條“許可使用合同和轉讓合同中著作權人未明確許可、轉讓的權利，未經著作權人同意，另一方當事人不得行使。”本案中，夏潔等4人與河南廣播電視臺系通過微信聊天方式訂立的許可使用合同。夏潔等4人在聊天記錄中未明確許可河南廣播電視臺使用的權利，河南廣播電視臺不得行使。1.關于侵害署名權的問題。作品的署名權是作者基于創作行為而產生的要求他人承認其對作品創作資格的權利，其實質在于控制作者與作品的關聯性。河南廣播電視臺映象網抖音編輯向夏潔等4人征詢發布案涉視頻時，承諾“在視頻里標注來源以及在視頻下方艾特您的賬號”。河南廣播電視臺從抖音上下載視頻修改后發布。從抖音上下載視頻，視頻左上角、右下角會有視頻來源抖音號的標識。但從發布的視頻來看，河南廣播電視臺刻意將視頻自帶的來源標識刪除，而且以與字體背景相近顏色的白色字體出現2-3秒的方式標注“來源嘿嘿誒嘿”，如非特意說明，難以引起觀看者的注意。與此同時，河南電視臺在視頻上方顯著醒目用紅色字體標識“HNR映象網”。標注視頻來源是實現作者署名權的方式。河南廣播電視臺映象網以一般觀看者不易察覺的方式標識“來源嘿嘿誒嘿”，加之醒目的標注“HNR映象網”，使人造成對作者身份的混淆，該標注方式難以實現雙方關于標注作品來源約定的目的，構成侵害著作權人的在視頻作品中署名的權利。2.關于侵害信息網絡傳播權的問題。夏潔等4人雖然在微信聊天中同意河南廣播電視臺發布視頻，但是前提條件是“在視頻里標注來源以及在視頻下方艾特您的賬號”。河南廣播電視臺發布的抖音視頻未按照微信聊天記錄中的約定標注作品來源，夏潔等4人同意河南廣播電視臺發布視頻的前提條件并不具備，因此河南廣播電視臺侵犯了夏潔等4人案涉作品的網絡信息傳播權。3.關于侵害修改權的問題。修改權是作者依法享有的自己或授權他人修改其創作作品的權利。映象網發布視頻時，未直接發布原始視頻，而是刪減了視頻、添加標識、變更背景音樂后發布。映象網對作品進行修改未征得視頻著作權人夏潔等4人許可，侵犯了夏潔等4人對作品的修改權。夏潔等4人未明確許可河南廣播電視臺對視頻進行修改，河南廣播電視臺主張的該視頻直接下載的設置，曾向夏潔等4人征詢能否提供原始視頻，夏潔等4人雖未提供原始視頻但應當視為知悉且默許河南廣播電視臺對視頻進行修改的抗辯，缺乏法律依據。4.關于侵害表演者權利的問題。表演者權是著作權鄰接權。鄰接權是作品的傳播者和作品之外其他成果的創造者依法對其勞動成果享有的專有權利的總稱。鄰接權的產生源于保護作品傳播過程中產生的、無法作為作品受保護的新成果的需要。即鄰接權所保護的是無法受著作權保護的有關權利。因此，當鄰接權人與著作權人一致時，當事人可以作為著作權人主張權利，鄰接權被著作權所吸收，應當一并主張。本案原始視頻作品系夏潔、楊安娜、林青青、鄧夢杰四人共同創作完成，著作權由四人在本案中共同主張。楊安娜、鄧夢杰的表演系為拍攝訴爭視頻而進行的表演，二人因創作完成視頻已經享有著作權，并由四人共同主張著作權，楊安娜、鄧夢杰所主張的表演者權已經被著作權所吸收，可以通過主張著作權而獲得保護。楊安娜、鄧夢杰主張著作權的同時又主張表演者權，本院不予支持。二、關于河南廣播電視臺應當賠償夏潔等4人損失的問題。《中華人民共和國著作權法》第五十四條規定，“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人因此受到的實際損失或者侵權人的違法所得給予賠償;權利人的實際損失或者侵權人的違法所得難以計算的，可以參照該權利使用費給予賠償。對故意侵犯著作權或者與著作權有關的權利，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下給予賠償。權利人的實際損失、侵權人的違法所得、權利使用費難以計算的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五百元以上五百萬元以下的賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”因夏潔等4人提供的證據不足以證明其因侵權所受到的損失或者河南廣播電視臺因侵權所獲得的利益，本院綜合考慮涉案作品的知名度和市場影響力、涉案侵權行為的性質和情節、主觀過錯程度、制止侵權行為所支付的合理開支等因素確定賠償數額為5000元。此外，《中華人民共和國著作權法》第十條規定第二款規定“著作權人可以許可他人行使前款第五項至第十七項規定的權利，并依照約定或者本法有關規定獲得報酬”。夏潔等4人未明確表示放棄獲得報酬的權利，河南廣播電視臺以夏潔等4人未向河南廣播電視臺提出支付報酬為由主張可以免費使用，缺乏法律依據。河南電視臺未歪曲作品主旨，損害表演者形象，對夏潔等4人主張要求河南電視臺賠禮道歉，二審法院不予支持。
案件判決后，河南廣播電視臺自覺履行生效判決確定的義務，未申請再審。
【評析】抖音、快手等短視頻應用占據了中國移動互聯網娛樂產業的巨大版圖。高質量短視頻作品是具有獨創性的智力成果，屬于著作權法保護的作品范疇。實踐中，短視頻賬號運營商為豐富內容，在網絡中搜索短視頻素材，編輯后發布較為常見。編輯后的短視頻許多并未體現原作品的作者，視頻賬號運營商往往利用其具有一定網絡影響的優勢地位，一般與提供短視頻的作者未就報酬進行協商，事后按照單方認定的標準支付報酬或者不支付報酬。如何保護高品質短視頻創作者創新創造的積極性，在當前各類網絡視頻層出不窮、良莠不齊的情況下，具有積極意義。該裁判文書從一則短視頻著作權保護入手，以小見大，指出網絡視頻作品著作權人標識應當顯著，不造成對著作權人的混淆;著作權人同意轉載作品且未就使用報酬作出說明，不能視為其放棄獲得報酬的權利。從而引導短視頻轉載應標識作品來源、著作權人，編輯前應當征詢著作權人意見等，對當前大量存在的網絡視頻轉載現象有著積極的法律指導意義，有利于高質量視頻作品的保護，也有利于短視頻市場的繁榮與發展。
三、行為人侵權惡意可作為知識產權侵權糾紛適用法定賠償時的懲罰性因素予以考量——廣東駱駝服飾有限公司訴廈門市夢幻旅途戶外用品有限公司、廈門傲風之旅戶外用品有限公司侵害商標權糾紛案
【案情】原告廣東駱駝服飾有限公司(以下簡稱駱駝公司)系“
”“CAMEL”“駱駝”等商標權利人，核定使用商品類別分別包括第20、22類中的“帳篷”“蒙古包”“非醫用氣墊”“野營用睡墊”等。經駱駝公司經營推廣宣傳，該公司及其前述商標在戶外產業中多次獲得專業協會和相關機構評定的榮譽。被告廈門市夢幻旅途戶外用品有限公司(以下簡稱夢幻公司)在其經營的淘寶、1688店鋪中的部分商品鏈接中使用“駱駝”“正品駱駝”字樣，商品及商品介紹中使用“
”“駱駝圖形+sha mo camel字母”“自由之舟駱駝”標識;被告廈門傲風之旅戶外用品有限公司(以下簡稱傲風公司)在其經營的淘寶店鋪中部分商品介紹中使用“
”標識。駱駝公司以夢幻公司和傲風公司的前述行為侵害其涉案商標權為由訴至法院，請求判令兩家公司停止侵權，賠償損失等。
【裁判】廈門中院一審認為，夢幻公司、傲風公司經營的網店中均出現“
”標識，并使用“駱駝”字樣。駱駝公司亦從網店中購買到出現上述標識及字樣的產品。該標識與駱駝公司“
”商標相比，兩者均為整體頭都朝左站立的駱駝圖形，僅在駱駝形態、站立姿勢和駝峰處有細微差別，結合駱駝公司的“駱駝”系列商標在市場上享有較高的知名度、被訴侵權產品上均使用有“駱駝”文字以及被訴侵權產品與駱駝公司注冊商標核定使用商品種類相符，以相關公眾的一般注意力為標準，易使相關公眾認為被訴侵權商品來源于駱駝公司，或認為與涉案注冊商標具有特定的聯系，容易導致相關公眾的混淆和誤認，構成商標近似。遂判決夢幻公司和傲風公司停止侵權，連帶賠償駱駝公司經濟損失(含維權開支)20萬元。
駱駝公司與夢幻公司、傲風公司均不服一審判決向福建省高級人民法院提起上訴。福建省高級人民法院經審理后予以改判，將賠償數額調整為100萬元。
【評析】本案涉及知識產權侵權訴訟中，如何在適用法定賠償時引入懲罰性規則的法律問題。本案的裁判，對探索建立新的裁判規則和完善懲罰性賠償適用體系具有積極意義。
近年來，隨著國家對加強知識產權保護，維護知識產權權利人正當權益，營造公平競爭的市場環境的不斷重視，保護產權、鼓勵創新、打擊侵權已經在全社會形成了共識。為了積極回應權利人的正當訴求，破解知識產權維權“舉證難、周期長、賠償低”等難題，人民法院始終堅持創新思維，積極探索和完善知識產權賠償方式。懲罰性賠償制度的建立，能夠依法懲處嚴重侵害知識產權行為，阻遏侵權并充分補償權利人。但因受到知識產權無形性特征和當事人舉證能力有限的影響，精確計算侵權損失或者侵權獲利是司法實踐中的難題，造成懲罰性賠償在實踐中的適用范圍有限，而法定賠償的適用成了確定賠償的主要方式。司法實踐中，在行為人侵權故意明顯、侵權情節嚴重的情況下，無論采用計量性方式還是裁量性方式確定賠償數額，均可體現合理的“懲罰”。因此，人民法院在適用法定賠償時亦可以考慮懲罰性因素，在法定賠償幅度內從高確定賠償數額，可稱之為廣義的懲罰性賠償。
本案即在充分考慮駱駝公司權利商標的高知名度以及夢幻公司和傲風公司侵權的主觀惡意和情節嚴重程度的情況下，給予與商標知名度相適應的強保護，并在懲戒的力度上應體現“過罰相當”的裁判導向。福建省高級人民法院適用法定賠償方式確定賠償數額，體現了一定的懲罰性，依法將賠償數額從一審確定的20萬元大幅調整為100萬元。本案的裁判，對探索建立新的裁判規則和完善懲罰性賠償適用體系具有積極意義。
四、非以銷售為目的攀附馳名商標商譽的行為亦須承擔商標侵權的法律后果——福建正山堂茶業有限責任公司與葉慶奇、三分之二(武夷山)包裝制品有限公司侵害商標權糾紛案
【案情】福建正山堂茶業有限責任公司(以下簡稱正山堂公司)由正山小種紅茶第二十四代傳承人江元勛先生創立，正山堂公司于2014年5月7日申請注冊了第9995129號“
”商標，核定使用商品為：茶、茶飲料、茶葉代用品等，有效期至2024年5月6日，法律狀態穩定。2018年4月17日，國家工商行政管理總局商標局認定“
”注冊商標為馳名商標，“
”系茶行業十分具有影響力品牌。葉慶奇為使中秋送茶禮檔次提升，未經“
”注冊商標專用權人許可，于2021年9月3日、4日期間委托三分之二公司定制生產“
”正巖肉桂、牛欄坑肉桂茶葉禮盒近百套，后被他人舉報，武夷山市市場監督管理局經核查對葉慶奇、三分之二公司分別作出行政處罰，各方未能就民事賠償達成一致意見，后正山堂公司訴至法院。
【裁判】武夷山法院經審理后認為，葉慶奇為了攀附“
”商標商譽，未經正山堂公司許可，委托三分之二公司定制茶葉禮盒，禮盒上使用與“
”注冊商標相同的文字，且侵權商品與該注冊商標核定使用的商品屬同一種類，葉慶奇明知“
”商標商譽影響力，故意侵犯正山堂公司的商標專用權，葉慶奇的主觀惡性較大，其行為符合《中華人民共和國商標法》第五十七條規定，侵犯了正山堂公司注冊商標專用權。三分之二公司作為茶葉禮盒銷售商，未對委托定作人葉慶奇身份進行審核，即將正山堂公司享有專用權的商標刻制在禮盒上銷售，三分之二公司的行為為葉慶奇侵犯他人商標專用權提供了便利，亦符合《中華人民共和國商標法》第五十七條規定，侵犯了正山堂公司注冊商標專用權。葉慶奇、三分之二公司系分別實施侵犯正山堂公司商標專用權的行為，葉慶奇在案涉侵權行為中主觀侵權惡意較大，三分之二公司未盡審查義務存在過錯，責任較小，應當按照侵權行為責任大小，確定各自承擔相應的責任。正山堂公司訴請要求葉慶奇、三分之二公司就其侵權行為刊登不少于7個工作日的道歉聲明，消除對正山堂公司的不良影響，有事實和法律依據，應當予以支持。關于賠償數額，因案涉商品已被行政機關沒收，尚未流入市場，正山堂公司提交的證據亦不足以證明其因侵權所受到的實際損失或葉慶奇、三分之二公司因侵權所獲得的利益，但“
”注冊商標系馳名商標，在行業領域具有較高的知名度，葉慶奇為了攀附“
”商標商譽，委托三分之二公司定制“
”注冊商標的茶葉禮盒，使公眾產生混淆，對“
”商標注冊人正山堂公司的商譽影響較大，結合侵權商標的知名度、市場影響力以及“
”商標注冊人的商譽損失等，本院酌定葉慶奇賠償經濟損失80000元、三分之二公司賠償經濟損失30000元。武夷山法院判決葉慶奇、三分之二公司分別刊登道歉聲明并賠償相應經濟損失。判決后，各方當事人服判均未提起上訴，并已積極履行。
【評析】茶產業系武夷山的支柱產業，武夷茶更被稱為致富武夷山的“一片金葉子”，據不完全統計，武夷茶商標注冊數量已破5萬，從事茶行業的人數超過10萬人。利益驅動下，肆意假冒知名商標擾亂武夷茶交易市場秩序的現象十分普遍。本案被告葉慶奇雖非以銷售為目的委托被告三分之二公司定制侵權產品，但其攀附知名企業商標商譽的意思表示明顯，一旦侵權商品作為禮品送出，仍有較大可能性進入市場流通，造成相關公眾混淆，影響原告正山堂公司的合法權益，故武夷山法院經審理認為被告葉慶奇、三分之二公司構成商標侵權并無不當。本案系司法護航“三茶”統籌發展的典型案例之一，貫徹落實習近平總書記來閩考察時提出的堅持綠色發展、強化品牌意識、優化營商流通環境等重要指示精神。法治是營商環境最好的“優化劑”，通過本案釋法說理、依法裁判，能夠有效規制此類攀附知名企業商標商譽的違法行為，營造良好營商環境，護航綠色經濟健康發展。
五、權利人行使專利權應當遵循誠實信用原則，主動提供專利技術并怠于披露專利權的，可能被認定默示許可實施其專利——江蘇固耐特圍欄系統股份有限公司與廈門高誠信工程技術有限公司等侵害發明專利權糾紛案
【案情】原告江蘇固耐特圍欄系統股份有限公司(以下簡稱固耐特公司)系專利號為201110403257.8.名稱為“圍欄柱及具有該圍欄柱的圍欄系統”的發明專利(以下簡稱涉案專利)的專利權人。固耐特公司主張，“翔安監獄新建項目”所安裝使用的圍欄柱及圍欄系統落入涉案專利權利要求的保護范圍，侵犯固耐特公司專利權。該項目的代建單位系廈門高誠信工程技術有限公司(以下簡稱高誠信公司)，被訴侵權圍欄由廈門中聯永亨建設集團有限公司(以下簡稱中聯永亨公司)中標安裝的，圍欄的制造供應商為河北振興金源絲網集團有限公司(以下簡稱振興金源公司)。固耐特公司認為，三被告侵害了固耐特公司的專利權，請求判令三被告停止侵權、賠償固耐特公司相應經濟損失。因第三人華庭工程設計有限公司(以下簡稱華庭公司)承擔福建省翔安監獄項目包含本案的被控侵權產品的設計，廈門中院依法追加華庭公司作為第三人參與訴訟。本案審理過程中，固耐特公司放棄對振興金源公司的訴訟請求，變更其訴訟請求為：1.判令高誠信公司停止制造、使用侵害201110403257.8號發明專利權的侵權行為，中聯永亨公司停止制造、銷售、使用侵害201110403257.8號發明專利權的侵權行為;2.判令高誠信公司、中聯永亨公司共同賠償固耐特公司經濟損失(含維權合理費用)300萬元;3.判令高誠信公司、中聯永亨公司共同承擔本案訴訟費。
廈門中院經審理查明，2013年12月18日，福建省翔安監獄與設計人華庭公司簽訂一份《建設工程設計合同》，委托華庭公司承擔福建省翔安監獄項目設計工程設計。2015年1月27日，高誠信公司與委托人福建省翔安監獄簽訂一份《建設工程委托代建合同》，作為項目代建人負責案涉翔安監獄項目的代建。2015年2月6日——2015年10月20日，固耐特公司的工作人員與華庭公司的工作人員就福建省翔安監獄防攀爬隔離網等設計進行溝通。2016年2月16日，高誠信公司就其代建的福建省翔安監獄項目監區工程公開招投標，中聯永亨公司為中標人，負責該項目的建設施工。包含涉案被訴侵權的防攀金屬圍欄等在內的前述監區項目施工圖由第三人華庭公司設計，經代建單位高誠信公司轉交給中聯永亨公司。前述施工圖明確了圍欄柱等圖樣及技術要求。2020年4月30日，固耐特公司向福建省翔安監獄發送《告知提醒函》。2020年11月10日，福建省翔安監獄項目監區工程通過竣工驗收并取得《福建省房屋建筑工程竣工驗收報告》。庭審中，華庭公司確認中聯永亨公司提交的、被訴侵權產品的竣工圖與施工圖相符。固耐特公司確認其對于華庭公司在涉案專利基礎上設計圖紙用于翔安監獄監區工程項目知情，同意華庭公司使用案涉專利，并明確表示不針對華庭公司起訴。
【裁判】廈門中院一審認為，專利權人在行使專利權的過程中，應當遵循誠實信用原則，不得濫用其專利權。本案中，固耐特公司早在2015年2月，福建省翔安監獄項目監區工程等設計之初即參與了本案被訴侵權圍欄系統施工圖的設計，明知該設計圖將用于案涉工程，但固耐特公司及華庭公司從未向案涉工程的業主單位福建省翔安監獄、代建單位高誠信公司以及施工單位中聯永亨公司披露施工圖涉及固耐特公司發明專利事宜，直至2020年4月30日，監區工程即將竣工之際，固耐特公司方才向業主單位發送《告知提醒函》，提及存在發明專利事宜。固耐特公司怠于披露行為導致業主單位、代建單位、施工單位陷入兩難境地，其主觀上具有濫用專利權的故意，此種惡意維權行為違背了誠實信用原則，損害了正常的市場交易秩序，造成了社會公共資源的浪費，不應得到鼓勵和支持。綜上，廈門中院依照《中華人民共和國專利法》第十一條第一款、第六十四條第一款、《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條以及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規定，判決駁回固耐特公司的全部訴訟請求。
固耐特公司不服提起上訴，最高院經審理后判決駁回上訴，維持原判。
【評析】本案是福建省首個適用專利默示許可及誠實信用原則認定被訴侵權行為不構成專利侵權的案件，同時案涉項目為福建省翔安監獄工程建設項目，涉及公共利益，具有一定的社會影響。本案探索適用專利侵權默示許可，在權利人江蘇固耐特圍欄系統股份有限公司(以下簡稱固耐特公司)明知其提供的設計方案用于涉案工程，且深度參與了設計工作，發包單位翔安監獄就該設計方案支付了合理對價，涉案工程亦嚴格按照圖紙施工的情況下，認定固耐特公司默示許可相關主體在涉案工程實施涉案專利，對固耐特公司主張代建單位高誠信公司及施工單位中聯永亨公司構成專利侵權的訴訟主張不予支持，有效避免社會公共利益和他人的合法權益等受到不當損害。同時，判決對于固耐特公司行使專利權的過程中存在的不誠信的行為予以明確否定，有助于引導專利權人誠信合理維權，通過司法裁判向全社會弘揚了誠實守信的社會主義核心價值觀，本案具有一定的典型性和示范性。本案為最高人民法院知識產權法庭2022年典型案例之一，相關裁判要旨收錄于《最高人民法院知識產權法庭裁判要旨摘要(2022)》。
六、以合理許可費評估值確定損失數額，妥解侵犯商業秘密罪定罪量刑數額認定難題;厘清單位犯罪與個人犯罪界限，精準打擊商業秘密侵權犯罪行為——廖生堡、詹謙與上海悅蘇資產管理有限公司侵犯商業秘密罪系列三案
【案情】廈門某生物科技有限公司系國家高新技術企業，主要從事合成生物學、綠色化學等領域的高新技術研發與應用，經自主研發形成了工業自動化制備某天然級香料的工藝路線。公司對該生產工藝路線技術信息采取了制定保密制度等一系列保密措施。廖某某于2017年至2019年3月8日間就職于該公司，負責設備采購的驗收及資料整理，與公司簽訂有《勞動合同》及《保密協議》。
上海某資產管理有限公司主要從事化工領域的私募基金投資管理，為從事化工領域的實業公司提供投資咨詢服務。詹某系該公司法定代表人，程某、吳某系公司行業分析研究員。2018年底起，詹某為了考察投資項目，指派程某、吳某與廖某某見面接洽。2019年3月初，在獲悉廖某某離職前從原任職公司獲取了大量技術資料后，經雙方商談，廖某某將其竊取的上述技術信息以存儲于U盤等方式交給程某、吳某，后轉交詹某，詹某分四次轉賬給廖某某共計人民幣8.2萬元。此后，詹某繼續指使吳某、程某，意圖以金錢利誘的方式從公司其他人員處獲取技術信息，因遭拒絕而未果。
2019年4月，詹某指派吳某前往無錫某工程公司，意圖委托該公司生產被害單位獨有的非標準設備，因開價過高而未果。2019年5月，經無錫工程公司轉告，被害單位發現其商業秘密被竊取及非法泄露的事實，遂向廈門市公安局海滄分局報案。
經鑒定，該生物技術公司天然香料生產工藝技術信息屬于“不為公眾所知悉的技術信息”。廖某某筆記本電腦及百度網盤、程某筆記本電腦中，均存在與上述“不為公眾所知悉的技術信息”相對應的資料，大部分內容相同或實質相同。經評估，涉案商業秘密專有技術普通許可使用權評估值為人民幣858.99萬元。
【裁判】廈門市思明區人民法院一審作出(2021)閩0203刑初596號刑事判決，判決：被告人廖某某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元;被告人程某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三萬元;被告人吳某某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三萬元;被告人廖某某的違法所得予以追繳;扣押在案的作案工具予以沒收。作出(2021)閩0203刑初596號刑事判決，判決：被告單位上海某資產管理有限公司犯侵犯商業秘密罪，判處罰金人民幣五十萬元。作出(2021)閩0203刑初698號刑事判決，判決：被告人詹某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元。
廖某某、上海某資產公司、詹某分別提起上訴，請求從輕處罰。
廈門中院二審認為，一、權利人已對案涉技術信息采取合理的保密措施，廖某某系以盜竊的不正當手段非法獲取案涉商業秘密。廖某某的供述及保密協議，與證人證言及某生物技術公司保密制度、辦公軟件保密措施等書證可相互印證，足以證明某生物技術公司對相關技術信息采取了相應的保密措施，且廖某某明知其對任職期間接觸、知悉的商業秘密負有保密義務。廖某某違反某生物技術公司的相關保密要求和保密管理規定，在某生物技術公司不知情的情況下，于離職前一天將含有涉案某生物技術公司呋喃酮技術相關的，包括工藝流程圖在內的大量的圖紙及文件等商業秘密上傳到百度云盤，致使涉案技術秘密脫離某生物技術公司的控制，該行為已經構成以盜竊的不正當手段獲取權利人商業秘密的行為。廖某某于離職當天即與原審被告人程某、吳某某商談出售其從某生物技術公司獲取的技術事宜，可見廖某某竊取某生物技術公司商業秘密，獲取非法收益的主觀故意明顯。二、以評估確定的合理許可使用費認定侵犯商業秘密行為的損失數額。首先，某生物技術公司呋喃酮生產工藝技術秘密涵蓋工藝流程圖、設備平面布置圖、生產操作規程等秘密點，應視為一個商業秘密整體予以考量，而不宜予以分割評價。其中，工藝流程圖和設備平面布置圖是呋喃酮生產工藝的核心部分，操作規程需依附于此二者，涉案人員在已經獲取核心技術資料的前提下是否獲取操作規程并不影響對某生物技術公司該商業秘密整體已經受到實質侵害的認定。其次，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》第五條規定，實施刑法第二百一十九條規定的行為造成的損失數額，可以按照下列方式認定：以不正當手段獲取權利人的商業秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數額可以根據該項商業秘密的合理許可使用費確定。某資產評估有限公司經偵查機關委托，采用成本法及收益法對某生物技術公司持有的“呋喃酮工藝秘密點”專有技術普通許可使用權進行評估，作出該技術信息在評估基準日普通許可使用權價值為858.99萬元的認定。該評估意見可作為確定損失數額的依據，并據此作為本案定案量刑的依據。綜上，上海某資產公司的業務范圍包括從事化工領域私募基金的投資管理等。詹某系上海某資產公司的法定代表人、執行董事，負責上海某資產公司的經營管理。上海某資產公司成立呋喃酮項目組，詹某指派、指揮公司員工程某、吳某某與某生物技術公司員工廖某某接洽，并以金錢利誘方式從廖某某處非法獲取某生物技術公司商業秘密等行為，均可視為代表單位決策和意志。本案犯罪所得利益即非法獲取的商業秘密用于單位使用。故依法可認定上海某資產公司系單位犯罪，其以金錢利誘手段非法獲取權利人的商業秘密，造成特別嚴重后果，其行為已構成侵犯商業秘密罪。詹某作為某資產公司單位犯罪直接負責的主管人員，程某、吳某某作為某資產公司單位犯罪中的其他直接責任人員，以金錢利誘的不正當手段獲取權利人的商業秘密，造成特別嚴重后果，其行為均已構成侵犯商業秘密罪。詹某與程某、吳某某共同故意實施犯罪行為，系共同犯罪。程某、吳某某均在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應當從輕或者減輕處罰。廖某某與程某、吳某某到案后能如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。詹某到案后能如實供述自己的罪行，當庭自愿認罪，依法可從輕處罰。上訴人某資產公司直接負責的主管人員詹某到案后如實供述單位犯罪事實，應當認定為上訴人某資產公司坦白，依法可從輕處罰。
廈門市中級人民法院分別作出(2022)閩02刑終167、168、169號刑事裁定，裁定：駁回上訴，維持原判。
【評析】1.準確認定侵犯商業秘密罪中單位犯罪與個人犯罪的區別。侵犯商業秘密罪具有專業性強、科技含量高、作案手段隱蔽等特點，案件偵辦及審理難度較高，定罪較難。近年來，商業秘密犯罪呈從個人偶發犯罪、案值低向有組織、有計劃、重點針對高價值、高新技術的單位犯罪發展。廈門中院在審理過程中，厘清侵犯商業秘密罪單位犯罪與個人犯罪的區別，針對起訴指控遺漏單位犯罪的情況，對檢察機關提出變更起訴、追訴單位犯罪的建議，即精準、全面打擊侵權違法犯罪行為，也有助于商業秘密權利人合法權益的保護。
2.廈門中院充分運用知識產權案件“三合一”審判機制優勢，由具有豐富技術秘密案件審理經驗的法官對案涉商業秘密是否屬于不為公眾所知悉的技術信息等專業問題進行審查認定，并綜合考量被告人獲取涉案商業秘密手段的不正當性及損失數額確定等刑事犯罪構成要件準確定罪量刑。
3.該系列案件系最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》施行后，福建省首例以合理許可費評估值確定損失數額，并據此定罪量刑的案件。侵犯商業秘密罪系數額犯，侵犯商業秘密行為是否給商業秘密的權利人造成重大損失以及損失數額系認定是否構罪以及罪輕、罪重的要件。尚未披露、使用或者允許他人使用的商業秘密損失數額如何確定是審判難點。法院通過對評估報告形式和實質要件多維度審查，并參考生產工藝相近似的技術信息許可使用費等證據，以專業評估機構出具的案涉技術信息合理許可使用費評估價值確定被告人行為造成的損失數額，妥善破解商業秘密刑事司法保護領域定罪量刑上證據認定難題，具有引領和借鑒意義。
4.能動履職，充分發揮知識產權協同保護機制優勢。廈門中院以公開宣判該系列案件為契機，組織閩西南地區逾60家“專精特新”型企業進行法律宣講，以案釋法，開展警示教育，助力構建保護創新發展的良好營商環境，取得較好的社會效果。
七、復制他人微信小程序進行信息網絡傳播，并收取廣告費用的，構成侵犯著作權罪——“土豆游戲機”微信小程序侵犯著作權案
【案情】2019年初，被告昆山某信息科技有限公司開始研發微信小程序。該公司總經理劉某某指使公司技術總監提取福州市智永信息科技有限公司(后更名為寶寶巴士股份有限公司)開發的寶寶系列小程序源代碼，并交給該公司產品經理王某、袁某某，由二人率領其所在的移動項目小組技術員莊某某添加廣告后修改制作出六款“土豆游戲機”微信小程序。之后，被告昆山某信息科技有限公司以其關聯公司的名義與深圳市騰訊計算機系統有限公司簽訂協議，將上述微信小程序上架到微信平臺公開發行，非法獲利人民幣242997元，其中王某、莊某某參與金額人民幣168774元，袁某某參與金額人民幣74223元。經福建中證司法鑒定中心鑒定，上述六款微信小程序與權利人擁有著作權的計算機軟件程序的核心文件代碼構成實質性相似。經福建省版權局認定，上述六款微信小程序為“未經著作權人許可”復制發行的計算機程序。公訴機關福州市鼓樓區人民檢察院于2022年3月17日向福州市鼓樓區人民法院提起公訴。
【裁判】福州市鼓樓區人民法院經審理認為，被告單位昆山某信息科技有限公司未經著作權人許可，復制發行其計算機軟件，非法經營獲利，該公司總經理劉某某作為直接負責的主管人員，公司產品經理王某和袁某某、移動項目小組技術員莊某某作為其他直接責任人員，均參與非法獲利，情節嚴重，其行為均構成了侵犯著作權罪，并結合各被告人如實供述、認罪認罰、獲得諒解等量刑情節，于2022年4月21日作出(2022)閩0102刑初202、203號刑事判決，分別判處被告單位昆山某信息科技有限公司罰金人民幣十萬元，被告人劉某某有期徒刑一年六個月、緩刑二年，被告人王某有期徒刑十個月、緩刑一年二個月，被告人莊某某有期徒刑八個月、緩刑一年，被告人袁某某拘役五個月二十九天，各并處罰金。一審判決后，被告人袁某某不服，提起上訴后撤回上訴，福州市中級人民法院于2022年7月20日作出(2022)閩01刑終625號刑事裁定書，裁定準許上訴人袁某某撤回上訴。全案已經生效。
【評析】首先，如何理解本罪的構成要件“以營利為目的”是該類案件審理的一個關鍵。以營利為目的，應當理解為通過以作品為載體的經營行為牟利，營利模式不一而足。除傳統的發行作品謀取利潤的情形外，通過信息網絡傳播作品并在作品傳播過程中插入廣告的形式賺取利潤，可以視為以營利為目的。其次，《中華人民共和國刑法》第二百一十七條中侵犯著作權罪的“復制發行”與著作權法中的“復制”和“發行”，包括了復制作品、發行作品、既復制又發行作品，也包括了信息網絡傳播作品的行為，還包括了破壞計算機軟件技術措施的行為，涵蓋的范圍廣。而本案被告單位、各被告人以營利為目的，擅自“復制”他人微信小程序的源代碼并植入廣告后，上架到微信平臺公開信息網絡傳播，屬未經著作權人許可，通過信息網絡公眾傳播他人計算機軟件的行為，符合本罪的構成要件，應承擔相應的刑事責任。再次，傳統的侵犯著作權罪主要針對的是有形載體的作品，隨著《中華人民共和國著作權法》的修改，作品的范圍不斷的擴大，以游戲等為主的新類型的計算機軟件也應當納入保護的作品范圍之內，執法部門應當本著更為開放的態度公平公正執法。近年來，微信小程序作為新興的計算機軟件市場，具有面對人群廣、傳播速率快、作品集中度高、服務方式多樣等特點，深受廣大消費者特別是年輕人的喜愛，與此同時，微信小程序也面臨侵權多發易發、難以取證維權等問題。本案是全省首例微信小程序侵犯著作權刑事案件，該案的判決體現了我省法院立足知識產權刑事審判職能，不斷適應著作權保護的新形勢、準確適用知識產權刑事司法政策、全面維護著作權人的合法權益、持續加大知識產權犯罪打擊力度、堅決落實“掃黃打非”重要工作的決心。
八、出口定牌加工中，未經商標權人許可，擅自使用他人注冊商標貼牌，構成商標侵權行為——格里什科公司與天虹公司侵害商標權糾紛案
【案情】本案訴爭商標“Grishko”于1991年9月23日在俄羅斯聯邦進行基礎注冊，注冊編號為99078.通過馬德里協定進入中國注冊，其后在中國獲準注冊，專用權期限自2013年8月30日起至2023年8月30日止，商標注冊號為G606346.核定使用于服裝、芭蕾舞和舞蹈鞋等商品上。其注冊人為“Obchtchestvo s ogranitchennoy otvetstvennostyou ‘Grishko’”。
格里什科公司在庭后向法院提交了一份由蘇維埃社會主義共和國聯盟蘇聯國家科學技術委員會、國家發明與發現委員會頒發的商標注冊證(附有中文譯本)，編號為第99078號，根據該注冊證的記載，該商標于1991年9月23日在蘇聯國家商標局獲準注冊，持有人為“舞蹈”工程生產合作社。格里什科公司庭后向本院提交了俄羅斯聯邦科學、高等學校和技術政策部專利與商標委員會出具的證明文件，載明“舞蹈”工程生產合作社于1993年7月12日將該第99078號注冊商標的獨占使用權移交給格里什科有限責任合伙(Grishko LLP)。俄羅斯聯邦專利與商標委員會全俄國家專利鑒定科學研究所于1996年5月17日核準格里什科有限責任合伙將第99078號商標轉讓給格里什科有限責任公司(Grishko LLC)。俄羅斯聯邦國家商標和服務標志登記簿的記錄顯示，登記日為2011年11月8日，第99078號商標的注冊有效期延長至2021年1月11日，商標所有權人為格里什科有限責任公司。
格里什科公司向法院提交了部分中國大陸和中國香港地區的經銷商出具的聲明，出具聲明的落款時間為2020年，內容均包含與Grishko品牌合作多年，在中國境內銷售推廣該品牌的商品。格里什科公司提交的2021年12月28日的淘寶網搜索信息顯示，在淘寶平臺上開設有多家銷售含Grishko商標芭蕾舞鞋的網店，標明商品自俄羅斯進口，按照不同的款式售價自100余元至1000余元不等。
天虹公司向法院提交的美國專利商標局網站上的信息顯示，美國注冊號為3568809.標志為“GRISHKO”的商標所有人為I.M.威爾森股份有限公司，申請日期為2007年3月30日，注冊日期為2009年2月3日，首次使用日期為1990年5月19日，核定使用商品第25類，使用于芭蕾舞拖鞋、舞鞋等項目;美國注冊號為3915946.標志為“GRISHKO”的商標所有人為I.M.威爾森股份有限公司，申請日期為2010年2月4日，注冊日期為2011年2月8日，首次使用日期為1990年5月19日，使用于第25類商品芭蕾舞拖鞋、舞鞋等項目。1992年8月5日，格里什科公司的法定代表人Nicolai Grishko出具證明，表明：“我同意I.M.威爾森股份有限公司在美國是商標GRISHKO及其商譽的所有者。我進一步同意在商標中使用我的名字”。1993年3月30日，Nicolai Grishko再次出具證明，聲明：“由I.M.威爾森股份有限公司辦理：除了本人之前于1992年8月5日確認同意的I·M·威爾森股份有限公司相關事宜外，本人特此授予I·M·威爾森股份有限公司在美國專利商標局注冊GRISHKO商標的權利”。
2019年4月1日，I.M.Wilson(USA)Co.Ltd作為甲方，天虹公司作為乙方，于中國福建省連江縣簽署《獨家業務合作協議》壹份，雙方約定：乙方委托甲方在協議期間作為乙方的獨家Wilson及/或Grishko USA足尖鞋生產技術提供者向乙方提供全面的技術支持、咨詢服務和其他服務，包括但不限于……(4)為乙方提供具有競爭力價格的Wilson及/或Grishko USA鞋子、服裝、附件及相關舞蹈產品訂單。
根據格里什科公司的申請法院向福州海關調取了貨主單位為天虹公司，申報出口商品名稱為芭蕾硬鞋或芭蕾軟鞋，商品品牌為Grishko，出口日期自2019年至2021年的出口報關記錄。經統計，天虹公司自2019年4月22日至2021年10月5日，總計向美國出口Grishko牌芭蕾舞鞋24 645雙，出口申報價格總值341 905.2美元。格里什科公司提出訴訟請求：1.判令天虹公司立即停止侵害格里什科公司注冊商標專用權的行為;2.判令銷毀侵害格里什科公司商標權的商品;3.判令銷毀用于制造侵權商品的材料、工具;4.認定G606346號商標為馳名商標;5.判令天虹公司賠償格里什科公司經濟損失500萬元;6.判令天虹公司賠償格里什科公司為調查、制止侵權所產生的合理費用10萬元;7.判令天虹公司承擔本案的全部訴訟費用。
【裁判】福州中院一審認為，1.針對訴、辯雙方的爭議，首先應解決的問題是天虹公司的被訴行為是否屬于商標使用行為。《中華人民共和國商標法》(以下簡稱“商標法”)第四十八條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”依照該條規定，商標使用指的是指在商業活動中，將標識用于產品上，用于識別商品來源的行為。天虹公司接受I.M.威爾森公司委托加工舞蹈鞋產品，并在加工時將“Grishko”標識與產品進行了物理結合，屬于在商業活動中將標識用于產品的行為。天虹公司認為基于商標權保護的地域性，涉案注冊商標覆蓋的地域范圍為中國境內，被訴侵權產品未在境內銷售，相關標識不能發揮來源識別作用，不存在混淆可能性。法院認為，商標專用權人依據其專用權，有權控制未經許可的商標使用行為，以及后續的商品流通行為。商品流通是產品生產行為的自然延伸，但二者分屬于不同的商業活動環節，對每個環節的行為均應獨立評價，相同的行為不能因后續行為的不同而導致不同的法律評價，例如，在產品生產環節使用商標的行為，因該產品實際未進入流通環節即認為不存在商標使用。在定牌委托加工關系中，定作人委托加工方生產產品，同時貼附標識，其目的就是令所貼附的標識在商品流通中發揮識別商品來源的作用;加工方接受定作人的委托在產品上貼附標識，其目的也是令該標識發揮識別商品來源的作用，即該標識系用于識別商品來源。天虹公司接受境外主體的委托，在中國境內加工帶“Grishko”標識的產品，其行為符合我國商標法對于商標使用行為的描述，構成商標使用行為，該行為受中國商標專用權人的控制。至于所加工的商品后續未在中國境內銷售，不影響其行為定性。天虹公司接受境外主體委托而在中國境內，于舞蹈鞋產品使用“Grishko”標識，與涉案G606346號注冊商標標識相同，構成在相同商品上使用相同商標的行為。該行為是否存在混淆可能性，不以商品是否實際在中國市場上流通為前提，而應僅就該使用行為本身為判斷對象。在判斷過程中，以與該商品相關的普通消費者的認知能力為基礎，如果普通消費者基于該商品標識傳達的信息，容易誤認為該商品來源于商標權人，則可以認定存在混淆可能性;如果有證據證明真實的消費者實際上不會發生混淆，則可以認定不存在混淆可能性。由于天虹公司在中國境內使用標識，在侵權判斷中的普通消費者指的是中國的普通消費者。以中國境內普通消費者的認知能力為準，天虹公司在相同商品上使用相同商標，將使其產品的來源指向商標權人格里什科公司，侵害了格里什科公司的注冊商標專用權。
2.在定牌委托加工關系中，加工方的商標使用行為系基于他人的委托而誘發，具有被動性與依附性，在構成商標侵權的前提下，其是否承擔侵權責任，應當考慮加工方是否具有過錯。天虹公司認為不存在過錯，理由是I.M.威爾森公司是“Grishko”標識美國商標的持有人，且該公司在美國注冊商標是經過格里什科公司的同意授權的。法院認為，格里什科公司與I.M.威爾森公司就I.M.威爾森公司是否合法持有美國注冊商標存在爭議，該爭議不屬于本案的審理范圍。但僅就美國專利商標局官網公開的“Grishko”商標的注冊檔案中，格里什科公司的Nicolai Grishko出具的聲明書內容而言，Nicolai Grishko僅同意I.M.威爾森公司在美國注冊并使用包含其姓名的“Grishko”商標，基于商標注冊使用的地域性，顯然不能認為I.M.威爾森公司在美國之外的法域亦有權使用該商標。天虹公司是一家專業從事舞蹈鞋制造與外貿出口的經營主體，對于在該類產品上的商標品牌應屬熟知，其在接受I.M.威爾森公司的訂單業務時，應當審查該公司是否有權在中國境內授權使用與他人存在爭議的標識。天虹公司怠于履行審查義務，或者明知I.M.威爾森公司無權在中國境內使用爭議商標標識，均屬存在主觀過錯，應承擔相應的侵權責任。
根據格里什科公司的訴訟請求，天虹公司首先應當停止侵害注冊商標專用權的行為，即停止在舞蹈鞋上使用侵害注冊商標專用權的“Grishko”標識。其次，關于賠償損失責任的承擔，根據商標法第六十三條第一款的規定，本案中，格里什科公司主張按照天虹公司出口侵權產品的數量，以格里什科公司權利商品的銷售單位利潤70美元計算，主張天虹公司的賠償數額應為10901267元，但格里什科公司本案僅主張500萬元。法院認為，格里什科公司提出的賠償計算方式系主張以權利人因被侵權所導致的銷售損失作為賠償依據，但本案的被訴侵權產品未在中國市場上銷售，格里什科公司的銷售損失并未發生在中國境內，被訴侵權產品在美國境內的銷售是否屬于侵權行為不在管轄范圍內，因此，本案中不存在以銷售損失作為計算依據的前提。本案所涉及的是天虹公司未經權利人許可，在中國境內的生產過程中使用標識構成侵權行為的事實，格里什科公司的中國注冊商標僅能覆蓋中國境內的商標侵權行為，故賠償范圍應以中國境內的商標侵權行為給權利人造成的損失，或者侵權人的獲利為準。天虹公司為境外主體代工，所代工的產品未在中國境內銷售，其行為不足以導致格里什科公司在中國境內發生銷售損失，本案賠償數額的計算應以天虹公司因侵權行為所獲得的利益為基準。由于格里什科公司并未舉證證明天虹公司接受委托使用侵權標識的獲益，本案就天虹公司的侵權獲利只能采用估算的方式。根據本案查明的事實，天虹公司自2019年4月至2021年10月總計向美國出口含“Grishko”標識的侵權商品申報價值341 905.2美元，從外貿出口行業的慣例來看，該貨值金額即為天虹公司自委托人處獲得的報酬總額，即天虹公司的侵權行為所獲得的總計收入。根據天虹公司提交的與I.M.Wilson(USA)Co.Ltd簽訂的《獨家業務合作協議》的約定，該公司向天虹公司提供“具有競爭力價格”的訂單，同時考慮到外貿出口行業總體利潤較薄，且自2020年以來受到疫情沖擊影響的情況，法院將其利潤率酌定為15%，約合人民幣327000元。格里什科公司為提起本案訴訟，制止侵權支出相關費用，考慮到其辦理域外證據的公證、認證手續、調查取證費用以及聘請律師的費用，主張支出10余萬元是合理的，對其主張的合理支出10萬元予以支持。天虹公司應就其侵權行為賠償格里什科公司經濟損失327000元，并賠償格里什科公司為制止侵權支出的合理費用10萬元。
綜上，法院依照《中華人民共和國民法典》第一百七十九條，《中華人民共和國商標法》第五十七條第一項、第六十三條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條之規定，判決：一、福州天虹舞蹈鞋有限公司應于本判決生效之日起，立即停止侵犯格里什科有限責任公司G606346號注冊商標專用權的行為，即立即停止生產含有“Grishko”標識的舞蹈鞋產品;二、福州天虹舞蹈鞋有限公司應于本判決生效之日起，立即銷毀含有“Grishko”標識的庫存舞蹈鞋，以及立即銷毀含有“Grishko”標識的用于生產舞蹈鞋的材料;三、福州天虹舞蹈鞋有限公司應于本判決生效之日起七日內向格里什科有限責任公司賠償經濟損失327000元;四、福州天虹舞蹈鞋有限公司應于本判決生效之日起七日內向格里什科有限責任公司賠付合理支出100000元;五、駁回格里什科有限責任公司的其他訴訟請求。
一審宣判后，當事人均未上訴，被告方在判決生效后自動履行了判決內容。
【評析】本案系涉外定牌加工的案件，原告系俄羅斯公司，被告系法國主體設立在中國境內的外國法人獨資公司，雙方之間就案涉商標在美國境內的使用發生爭議，在美國銷售的商品系由美國主體委托境內公司生產，原告認為該生產行為侵害其中國注冊商標專用權，故提起本案訴訟。本案的判決意見認為，侵害注冊商標專用權以被訴行為構成商標使用為前提，在是否構成商標使用的判斷上，應當以普通消費者的認知為準。在商品生產環節中的商標使用行為以該行為是否足以使普通消費者將其作為來源識別標志為判斷標準，商品嗣后是否實際在中國境內流通對生產環節中的行為定性不產生影響。本案的審理彰顯了我國嚴格保護知識產權的司法政策，取得了較好的法律效果和社會效果。
九、行政與司法保護“三同步”，協同、高效救濟權利人合法權益——“味全”商標侵權糾紛系列案
【案情】味全食品工業股份有限公司(以下簡稱味全公司)是臺灣一家大型食品企業，系第1381590號注冊商標權利人。2022年4月，味全公司發現平潭多家食雜品店未取得其授權許可，銷售假冒“味全”注冊商標的商品，遂投訴至平潭綜合實驗區市場監督管理局要求查處違法行為并起訴至平潭綜合實驗區人民法院，提出商標侵權民事賠償。其中黃某某為牟取非法利益，明知所售賣的“味全”高鮮味精系假冒商標產品，仍以明顯低于市場價格銷售給平潭當地多家食雜店、凍品店等;龔某某明知黃某某所售賣的“味全”高鮮味精系假冒商標產品，仍從黃某某處購進并對外出售。案件處理涉及行政處罰、行政調解及司法確認等司法程序。
【裁判】平潭綜合實驗區人民法院與區市場監督管理局依據《關于建立知識產權行政與司法保護“三同步”工作指引(試行)》(以下簡稱《工作指引》)，在行政處罰作出前，依當事人申請，由區市場監督管理局知識產權調解機構就當事人之間侵權賠償數額、停止侵權等民事責任爭議同步組織調解。根據《工作指引》雙方若能達成調解協議，行政機關在作出行政處罰的幅度范圍內，同步進行違法行為綜合評判，可給予從輕或者減輕處罰。經調解，權利人與全部侵權人均達成調解協議，并履行完畢。之后，依雙方當事人申請，區市場監督管理局向法院人民調解平臺提交相關材料，實驗區法院于同日作出裁定確認調解協議有效。
【評析】“味全”商標侵權糾紛系列案，是實驗區法院在“三同步”工作機制指引下，高效完成的全省法院首批涉臺知識產權行政調解司法確認系列案件。該系列案件的處理，是實驗區各單位在“三同步”機制指引下合作、聯動、協同的具體實踐，真正實現了協同處理、高效辦理、訴源治理。區市場監督管理局依據全省首創《關于建立知識產權行政與司法保護“三同步”工作指引(試行)》，針對達成調解協議且首次侵權的企業或個人，給予從輕或減輕行政處罰，有力促成雙方當事人達成調解協議，權利人無需再進行訴訟維權，實現高效便捷低成本維權，有效破解知識產權“維權難”問題。同時，對經申請的行政調解協議，法院同步進行司法確認，既保障行政執法的快捷性、有效性，同時實現行政調解與司法確認流程銜接。該工作機制的建立與完善是推進知識產權行政保護與司法保護程序協同的有益實踐探索。
十、企業高管離職后不得將其掌握的原企業技術成果通過申請專利方式據為己有——福建歐瑞園食品有限公司與福建利眾誠食品有限公司、陳某甲等專利申請權權屬糾紛系列案
【案情】廈門中院一審查明，福建歐瑞園食品有限公司(以下簡稱歐瑞園公司)于2010年2月10日經核準成立，截至2020年1月14日，歐瑞園公司作為專利權人申請了60項專利，其中7項發明人包括陳某乙。
陳某乙于2015年7月10日以常務副總的身份入職歐瑞園公司，2019年4月4日離職。陳某甲于2015年12月11日以生產經理的身份入職歐瑞園公司，2019年3月29日離職。
2017年11月7日，福建利眾誠食品有限公司(以下簡稱利眾誠公司)經核準成立，股東為周某某、陳某丙，其中周某某持股90%，陳某丙持股10%，陳某丙系法定代表人。2019年11月15日，周某某持有的股份轉讓給陳某甲，陳某甲變更為利眾誠公司的法定代表人。另查明，陳某乙和陳某甲為兄弟關系，周某某系兩兄弟之母。
利眾誠公司作為申請人、第三人陳某丙作為發明人，提出包括本案在內的發明專利申請19項。對此19項專利，歐瑞園公司以本案相同理由分別向廈門中院提起系列專利申請權權屬糾紛之訴。本案所涉發明專利于2019年1月24日提出，名稱為“一種采用凍干技術制備的水果雞蛋食品及方法”，申請號為201910066388.8.公布日為2019年4月16日。利眾誠公司主張陳某丙、陳某丁是實際發明人。陳某丙、陳某丁系父子關系。
歐瑞園公司主張陳某甲、陳某乙兩兄弟系其前員工，兩人借利眾誠公司之名申請案涉發明專利。因案涉發明專利系兩人在公司任職期間作出的職務發明創造，故專利申請權應屬歐瑞園公司所有。案件審理中，一審法院依職權追加了案涉專利文書所載發明人陳某丙作為第三人。歐瑞園公司庭審中明確其訴訟請求為：1.確認案涉專利申請權歸其所有;2.確認陳某丙不是實際發明人。
【裁判】廈門中院經審理認為，根據歐瑞園公司所提交證據，可以證明案涉發明專利原系該公司的技術成果，陳某甲、陳某乙通過將與歐瑞園公司不具有勞動關系的人登記為發明人、以其間接控制的利眾誠公司名義提出專利申請等方式，將歐瑞園公司19項技術成果予以占有，對該行為應予否定性評價，并于2020年12月28日作出(2020)閩02民初669號民事判決：1.確認第三人陳某丙不是案涉專利申請的實際發明人;2.確認案涉專利申請的申請權歸歐瑞園公司所有;3.駁回歐瑞園公司的其他訴訟請求。宣判后，利眾誠公司提出上訴。最高人民法院于2022年3月29日作出(2021)最高法知民終1016號民事判決，駁回上訴，維持原判。
【評析】本案是廈門中院知產庭跨區域管轄閩西南技術類等案件后受理的一起侵權手段較為隱蔽、主觀較為惡劣的案例。本案合議庭通過抽絲剝繭，厘清事實的來龍去脈，查明了案涉專利的真實權利人，有力維護了企業合法權益，對企業高管離職后不正當競爭行為進行了規制，為類似案件的裁判提供了裁判思路和有力參考。通過發揮司法能動性，廈門中院對包括案涉專利在內的多項涉發明創造權益一攬子處理、有力推動訴源治理，為閩西南協同發展區營商環境建設提供了高質量的司法保障。
2022年福建法院反不正當競爭司法保護典型案例
一、擅自使用企業的保密技術信息為競爭對手開發產品，構成侵犯商業秘密——余某某、楊某、劉某某侵害商業秘密罪案
【案情】2016年6月份至2018年8月，福建新大陸公司原副總經理劉某某在上海某科技公司董事長游某某(另案處理)的利益引誘下，介紹新大陸公司在職的工程師余某某到上海某科技公司兼職。該公司副總經理林某(另案處理)指派該公司采購主管楊某與被告人余某某進行業務技術對接。被告人余某某、劉某某違反新大陸公司有關保守商業秘密的要求，將新大陸公司自主研發并列為保密技術信息的UIMG解碼庫在未經公司批準授權的情況下，秘密竊取、私自制作成條碼掃描設備芯片所需的軟件固件販賣給上海某科技公司。在此期間，被告人劉某某從上海某科技公司非法獲利人民幣25萬元，被告人余某某從上海某科技公司公司非法獲利人民幣19萬元。
2019年7、8月份至2020年6月，上海某科技公司的楊某在該公司林某的指使下，在明知算法庫系新大陸公司的保密技術信息的情況下，代表上海某科技公司主動與余某某聯系，購買被告人余某某利用新大陸公司UIMG解碼庫制作的條碼掃描設備芯片所需的軟件固件，并按每件5元人民幣的價格給予報酬。在此期間，被告人余某某通過上海某科技公司的楊某手機傳輸、販賣給該公司帶有新大陸公司UIMG解碼庫的軟件固件2萬多個，從該公司非法獲利人民幣141638元。上海某科技公司使用劉某某、余某某等提供的固件，銷售帶有新大陸公司的條碼識別算法庫固件的掃碼產品，給新大陸公司造成重大損失，經審計損失金額為人民幣4460766.66元;其中，2016年6月份至2018年8月期間造成的損失經審計金額為人民幣1637213.87元，2019年6月份至2020年6月期間造成的損失經審計金額為人民幣1868497.62元。2018年10月至2020年7月，新大陸公司原算法部負責人邱某某(另案處理)違反新大陸公司有關保守商業秘密的要求，竊取新大陸公司自主研發并列為保密技術信息的UIMG解碼庫，并制作成條碼掃描設備芯片所需的固件出售給上海某科技公司。上海某科技公司采購主管楊某在林某的指使下與邱某某進行業務技術對接。上述期間，上海某科技公司通過邱某某販賣的帶有新大陸公司的條碼識別算法庫的軟件固件，生產出與新大陸公司類似的條碼識別掃描設備產品，低價在市場上銷售，給新大陸公司造成重大損失，經審計損失金額為人民幣1680200.89元。經鑒定，新大陸公司UIMG解碼庫屬于“不為公眾所知悉”的技術信息，新大陸公司已對其采取相應保密措施，屬于新大陸公司的商業秘密。被告人余某某于2020年10月26日被公安民警抓獲，被告人楊某、劉某某于2020年11月17日被公安民警抓獲。被告人劉某某積極賠償并獲得新大陸公司的諒解。
【裁判】福州市鼓樓區人民法院一審認為，被告人余某某、劉某某竊取商業秘密，并違反權利人有關保守商業秘密的要求，使用并允許他人使用其所掌握的商業秘密，其中，被告人余某某給商業秘密權利人造成損失達人民幣3505711.49元，被告人劉某某給商業秘密權利人造成損失為人民幣1637213.87元，其行為均構成侵犯商業秘密罪。上海某科技公司明知他人違反權利人有關保守商業秘密的要求獲取、使用所掌握的商業秘密，仍獲取、使用該商業秘密，給商業秘密權利人造成損失達人民幣6140967.55元，被告人楊某系該公司的直接責任人員，其行為構成侵犯商業秘密罪。公訴機關指控的罪名成立。
被告人楊某在共同犯罪中起次要作用，根據《中華人民共和國刑法》第二十七條之規定，是從犯，應當減輕處罰。被告人余某某、劉某某如實供述自己的罪行，根據《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款之規定，可以從輕處罰。被告人劉某某積極賠償被害人損失并獲得諒解，酌情從輕處罰。被告人劉某某、余某某主動退贓，酌情從輕處罰。被告人余某某、劉某某自愿認罪認罰，在《認罪認罰具結書》上簽字，可以從寬處理。被告人劉某某認罪態度較好，有明顯的悔罪表現，對其適用緩刑確實不致再危害社會，依法對其適用緩刑及禁止令。公訴機關提出的量刑建議適當，原審法院予以采納。結合被告人劉某某、余某某的違法所得、犯罪情節、在共同犯罪中所起的作用，上海某科技公司的非法經營數額，以及被告人楊某的犯罪情節、在共同犯罪中的地位、作用，對被告人余某某、楊某、劉某某分別并處罰金人民幣58萬元、30萬元、56萬元。
一審法院依照《中華人民共和國刑法》第二百一十九條(2017年修訂)，第二百二十條，第二十五條，第二十七條，第五十二條，第六十四條，第六十七條第三款，第七十二條，第七十三條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第六條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》第三條、第五條、第七條、第九條、第十條，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定(試行)》第三條、第六條、第八條、第九條之規定，判決被告人余某某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五十八萬元;被告人楊某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三十萬元;被告人劉某某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五十六萬元，未經被害單位新大陸自動識別有限公司同意，禁止被告人劉某某在緩刑考驗期內，從事條碼掃描設備、條碼掃描芯片、條碼解碼庫的生產、經營活動等。
一審宣判后，余某某、楊某某不服一審判決，在法定期間內提出上訴。其上訴理由主要為被告人并無侵犯商業秘密的主觀故意，一審認定的犯罪金額不正確、未剔除合法產品的部分，量刑過重等。
福州中院二審認為，1.劉某某曾擔任新大陸公司的副總經理，屬于管理人員，并不具備算法開發能力，余某某沒有合理的理由相信劉某某提供的算法庫文件具有合法來源，但其從未向劉某某詢問過算法庫的來源，其主觀上對算法庫來源不正當的事實應屬明知。在其主觀明知算法庫文件來源不正當的情形下，仍然使用了該算法庫文件，即便其并未積極追求侵害特定人權利的后果，但對于此種后果的發生持放任態度，仍構成主觀故意。在2018年5月劉某某要求余某某停止為上海某科技公司提供固件后，余某某于2019年7、8月份再度開始向該公司提供使用新大陸公司算法庫的固件，屬于故意實施侵權行為，主觀惡性較重。因此，對余某某的辯解不予采納。2.余某某及辯護人均提出2018年5月之后的上海某科技公司銷售金額不應計入侵權損失，二審法院認為，本案被告人的供述雖然顯示劉某某于2018年5月要求停止向上海某科技公司提供侵權固件，并將此意告知了上海某科技公司的人員，但在此之前，余某某向上海某科技公司提供的固件并未通過技術措施限制使用次數，事實上無論是劉某某還是余某某均無法實際控制上海某科技公司使用該固件的行為，并不能保證上海某科技公司在2018年5月之后未制造、銷售使用余某某固件的產品，另據劉某某的多次供述，因為上海某科技公司提出還有一些收尾工作，余某某實際為上海某科技公司工作至2018年8月。因此，一審法院將劉某某、余某某共同實施侵權行為的時間段認定為自2016年6月至2018年8月有事實根據，并且已經在爭議事實中采取了有利于被告人的解釋，相應扣減了審計報告中體現的自2018年9月至2019年6月之間使用余某某固件的產品銷售金額，并無不當。其次，余某某及其辯護人認為，余某某實施侵權行為給新大陸公司造成的損失，應當以芯片的價值作為計算單元，同時還應評估涉案技術秘密對產品利潤的貢獻率。福州中院認為，上海某科技公司制造并銷售的產品系掃碼識別設備產品的成品，并未銷售過作為產品部件的芯片，新大陸公司亦銷售有同類型的產品，因此，在計算侵權行為給新大陸公司造成的損失時，應當以侵權行為所造成的新大陸公司同類產品銷售利潤損失作為計算依據。對于使用他人商業秘密的侵權產品而言，鑒于商業秘密的專有性，侵權人所銷售的產品數量可以計為權利人因被侵權而減少的銷售數量，侵權人從中獲得的銷售利潤即可計為權利人的實際損失。對于在該銷售利潤中是否還應考慮涉案技術秘密的貢獻度問題，當考慮某種權利對于產品利潤的貢獻度時，其比較對象為該產品上聚合的其他權利，本案現有證據不能證明上海某科技公司制造銷售的產品中尚包含有其他合法權利，本案不存在考慮權利貢獻度的前提;同時，上海某科技公司系通過非法手段從權利人處獲取產品解碼功能的技術秘密載體，可以認定如無該技術秘密，上海某科技公司無法實現產品的銷售利潤，故涉案技術秘密對于產品銷售利潤的實現不可或缺。一審法院不予考慮涉案技術秘密的貢獻度并無不當。再次，余某某的辯護人提出應當以新大陸公司同類產品的銷售毛利率計算侵權損失的問題，福州中院認為，考慮到技術秘密系專有權利，且權利人為技術秘密的產生投入了研發、管理及維護成本，上述成本將導致權利產品的定價提高。而侵權產品并無研發成本，可以出現更低的定價，而定價水平的不同將影響產品利潤的總額。因此，如果以權利人的同類產品利潤率水平計算侵權造成的損失數額，其基數應為權利產品的銷售價格，而非以侵權產品的銷售價格為基數。審計報告計算的侵權產品的銷售總額為不含稅價，已經剔除了稅務成本，在此基礎上進一步扣除了銷售成本，所得的數額為侵權產品的銷售利潤。至于上海某科技公司可能存在的其他經營成本，取決于上海某科技公司自身的運營、管理和財務情況，與該公司是否實施侵權行為無關，由此產生的成本不應在銷售侵權產品所能獲得的合理利潤中扣除，否則就可能產生由權利人來負擔此類成本的不合理后果。基于以上分析，一審判決采納審計報告的審計金額，并認定為劉某某、余某某的侵權行為給新大陸公司造成的損失，并無不當。
經過審理，福州中院裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】本案系科技企業在職員工與企業離職員工相互串通，利用所任職企業的技術秘密為其他經營者謀取不正當利益引發的侵犯商業秘密犯罪案件。本案所涉及的技術秘密產品掃碼識別設備系我國企業具有國際競爭力的產品，該領域內的商業秘密保護對企業的競爭優勢具有較大影響。本案中，企業在職技術人員利用自身掌握的企業技術信息，與其他的競爭者合作開發競品，對所任職企業的合法權益造成了嚴重損害，其行為的違法性相當典型。在本案中，對判處緩刑的被告人適用了從業禁止令，通過本案的審理，對科技企業的技術人員規范自身的服務行為具有警示作用。本案及關聯案件涉及的侵犯企業商業秘密罪的偵辦、起訴、審理獲得廣泛關注，入選公安部2020年度打擊侵犯知識產權犯罪典型案例和最高人民檢察院2022年發布的“檢察機關保護知識產權服務保障創新驅動發展典型案例”。
二、對涉行業元素標識的仿冒混淆認定，可結合行業主體聲明、標識創造和運用情況等決定是否對該標識予以專有保護以及保護強度的高低——廈門鑄遠教育科技有限公司與廈門元林教育咨詢有限公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案
【案情】廈門鑄遠教育科技有限公司(以下簡稱鑄遠公司)成立于2013年5月6日，主張就涉案商標和涉案圖標享有權益。涉案商標為第20214494號和第20214475號“APOIT”商標，由鑄遠公司經注冊取得。涉案圖標由“符合APOIT標準”“accfun技術支持”“中國企業財務管理協會會計職業教育專業委員會研制”字樣及線條組成。根據中國企業財務管理協會會計專業委員會、中國貿促會商業行業委員會出具的函件，APOIT標準為會計職業導向互動式高效教學標準，由中國貿促會商業行業委員會與鑄遠公司共同牽頭組織;鑄遠公司作為中國企業財務管理協會會計專業委員會(又稱：會計職業教育專業委員會)的理事單位，經中國貿促會商業行業委員會授權，依據APOIT標準計劃及相應教材開展評價工作并出具書面評價函，APOIT標準教材由鑄遠公司旗下品牌會計樂(英文名小寫：accfun)提供技術支持;鑒于鑄遠公司在APOIT標準研制過程中作出突出貢獻，鑄遠公司被認定涉案圖標的設計者、所有權人。鑄遠公司訴稱，廈門元林教育咨詢有限公司(以下簡稱元林教育公司)、廈門元林財務管理有限公司(以下簡稱元林財務公司)、林祥令未經授權，將涉案圖標使用在抖音、微信平臺上的會計培訓類短視頻及課程中。根據公證取證的網絡頁面，抖音平臺上的課程合計售出3.598.484.3元;根據元林教育公司和林祥令的自認，微信平臺上的課程合計售出5.527.5元。鑄遠公司認為三被告的行為侵害了鑄遠公司的“APOIT”注冊商標專用權并構成不正當競爭，請求判令三被告停止侵權、消除影響、賠禮道歉，共同賠償鑄遠公司經濟損失5.000.000元以及為制止侵權所支付的合理開支等。
【裁判】廈門中院經審理認為，涉案圖標與涉案商標差異明顯，所傳達的乃描述性信息，不具有商品來源的識別意義，故三被告的行為不構成商標侵權。判定三被告是否構成不正當競爭的前提是鑄遠公司是否有權就涉案圖標主張權益。在與涉案圖標有利害關系的行業協會均出具聲明稱該圖標歸鑄遠公司所有的情況下，結合其研制過程、使用目的、使用場景以及與APOIT相關的標準評價、人才培養、教材出版等方面呈現出較為封閉、排他的特點，可認定涉案圖標并非行業通用標志，而是為鑄遠公司專有并具有一定影響的商業標識，故三被告的行為構成不正當競爭。鑄遠公司請求三被告停止侵害、消除影響和賠禮道歉，但未舉證證明其必要性，故不予支持。鑒于鑄遠公司未舉證證明其因侵權所受損失或侵權人因侵權所獲利益，本案適用法定賠償。賠償金額的考慮因素包括侵權行為的持續時間、規模、被告主觀意圖、維權合理開支等，也包括依附于行業協會的涉案圖標的影響力、涉案圖標對課程銷售的貢獻度均相對有限等因素，酌定三被告就抖音平臺上的侵權行為連帶賠償鑄遠公司經濟損失300.000元，元林教育公司和林祥令就微信平臺上的侵權行為連帶賠償鑄遠公司經濟損失500元。
【評析】本案系網絡視聽行業飛速發展、知識付費行業競爭日趨激烈的背景下出現的新類型案件，被訴侵權行為輻射面廣，主要關涉被告在抖音和微信平臺的會計培訓類短視頻、知識付費課程中使用含有行業元素的標識是否構成商標侵權及不正當競爭。本案的處理為如何認定經營者是否有權就含有行業元素的標識主張權益，如何認定該等標識的影響力及其對侵權獲利的貢獻度并據此合理判定賠償金額等提供了裁判思路，既有效保障了經營者合法權益，也有助于引導形成良性競爭秩序、規范行業發展。
三、行為人無正當理由對權利商標中的地名元素進行使用，易造成市場混淆的，構成不正當競爭——廈門興茂貿易有限公司訴廈門易朗浦進出口有限公司、漳州山姆食品有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案
【案情】廈門市鼓浪嶼食品廠有限公司系第1571341號及第3847042號“鼓浪嶼”商標的權利人，該公司將涉案兩個商標許可原告廈門興茂貿易有限公司(以下簡稱興茂公司)使用，并授權其以自己的名義進行涉案商標權及有關不正當競爭的維權。淘寶店鋪“鼓浪嶼老字號官方集合店”由被告廈門易朗浦進出口有限公司(以下簡稱易朗浦公司)經營，該店鋪首頁標注有“鼓浪嶼老字號 老字號 伴手禮”等字樣，商品分類上方標注有“鼓浪嶼尋味指南”字樣，商品列表上方標注有“鼓浪嶼老字號聯名款”字樣，部分商品名稱前冠有“鼓浪嶼老字號”字樣，商品圖片上標注有“鼓浪嶼”字樣。被訴侵權產品為“鼓浪嶼團圓餅”，該產品有“鼓浪嶼老字號”字樣，產品手提袋、包裝盒等顯著位置突出使用“鼓浪嶼”字樣。被訴侵權產品由易朗浦公司委托被告漳州山姆食品有限公司(以下簡稱山姆公司)生產。興茂公司以易朗浦公司和山姆公司的前述行為侵害其涉案商標權及構成不正當競爭為由，請求判令兩家公司停止侵權，賠償損失等。
【裁判】廈門中院一審認為，涉案商標中的“鼓浪嶼”雖為地名，但經興茂公司長期在餡餅商品上使用并宣傳推廣，積累了較高的知名度，已不再是作為地名的第一含義，而是獲得了區分商品來源的第二含義。易朗浦公司在經營的“鼓浪嶼老字號官方集合店”的網店及被訴侵權產品上突出使用“鼓浪嶼”標識的行為侵害了興茂公司涉案商標專用權。山姆公司未經許可在生產的餡餅商品及包裝上使用“鼓浪嶼”標識，亦構成商標侵權。另外，被訴侵權“鼓浪嶼團圓餅”非鼓浪嶼島上的特產，商品生產地址也并非位于鼓浪嶼，易朗浦公司使用“鼓浪嶼”字樣命名涉案網店為“鼓浪嶼老字號官方集合店”，并銷售包括被訴侵權“團圓餅”在內的數十種與鼓浪嶼的地理因素或人文因素不相關的商品，容易導致相關公眾誤認為涉案網店的商品均來自鼓浪嶼，違反了誠實信用原則，擾亂了市場競爭秩序，該行為構成不正當競爭。山姆公司的住所地在福建省龍海市，其在生產的“團圓餅”上使用“鼓浪嶼老字號”字樣，同樣不具備正當理由，違反了誠實信用原則，亦構成不正當競爭。一審法院判決易朗浦公司和山姆公司停止侵權，并承擔相應的賠償責任。
興茂公司和易朗浦公司均不服一審判決向福建省高級人民法院提起上訴。福建省高級人民法院經審理后維持了一審法院有關侵權成立的認定。
【評析】本案涉及行為人對權利商標中的地名元素進行使用是否構成不正當競爭的判定問題。商標法第五十九條規定，注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。該條款對商標的正當使用進行了原則性規定，司法實踐中認定行為人的使用行為是否正當，應主要圍繞使用意圖、使用方式、使用效果等方面進行審查。關于使用意圖，是指行為人是出于描述、說明產品的目的善意使用相關標識，還是出于攀附他人商譽的不正當競爭意圖使用他人商標。關于使用方式，要構成正當使用，不但應為描述產品形狀、特點、產地等所必要，而且在使用方式上應當正當合理，這可以參考商業、行業慣例或專業協會的意見進行判斷。關于使用效果，為盡可能減少市場混淆，應當將“不構成混淆”作為正當使用的一個成立要件，以此促使行為人更加規范謹慎地使用描述性詞匯。另外，注冊商標的顯著性、知名度、歷史因素也是正當使用認定時需要考慮的其他因素。本案中，涉案商標由“鼓浪嶼”文字組成，雖然“鼓浪嶼”系福建省廈門市的5A級景區，但經過權利人及興茂公司的長期推廣宣傳和經營使用，已使“鼓浪嶼”文字在餡餅商品上具有了較高的知名度，獲得了區分該類商品來源的作用。涉案商標權利人廈門市鼓浪嶼食品廠有限公司系經營糕點的企業，興茂公司經該公司授權使用涉案商標，而易朗浦公司委托山姆公司加工被訴侵權產品，并在天貓平臺經營銷售月餅等產品的網店，與涉案商標權利人及興茂公司之間存在市場競爭關系。本案并無證據證明被訴侵權的月餅系鼓浪嶼島上的特產，易朗浦公司和山姆公司的經營地址非位于鼓浪嶼，易朗浦公司在涉案網店中銷售的其他商品也與鼓浪嶼的人文、地理因素無關，故易朗浦公司將其網店名稱設置為“鼓浪嶼老字號官方集合店”以及山姆公司在其生產的被訴侵權產品上使用“鼓浪嶼老字號”字樣，主觀上均不具有正當使用“鼓浪嶼”文字的意圖，該使用方式也非必要，有違誠實信用原則，且容易使人聯想到涉案“鼓浪嶼”品牌，構成不正當競爭。
四、被告擅自使用他人有一定影響的字號后獲得的商譽不應作為其使用他人字號行為合法化的判斷依據——天津塘沽瓦特斯閥門有限公司與被上訴人泉瓦特斯閥門有限公司不正當競爭糾紛案
【案情】天津瓦特斯公司成立于1994年7月16日，經營范圍包括生產、銷售、維修閥門產品。天津瓦特斯公司由天津市塘沽閥門廠與美國Watts Investment Company合營成立。天津瓦特斯公司成立之前，天津市塘沽閥門廠已經是全國閥門生產重點企業之一，其開發引進的產品入選了國家計劃委員會《企業技術進步》雜志社編纂的技術改造優秀成果。天津瓦特斯公司“TWT”圖形1999年12月28日被天津市工商行政管理局認定為天津市著名商標，2012年4月被原國家商標局認定為中國馳名商標。泉瓦特斯公司成立前，天津瓦特斯公司在閥門領域獲得多個實用新型專利證書，其公司產品獲得了國家級新產品、國家重點新產品等榮譽稱號，天津瓦特斯公司作為起草單位之一參與了帶頸螺紋鑄鐵管法蘭、管端翻邊帶頸松套鑄鐵管法蘭等多個國家標準的制定。天津瓦特斯公司在全國多個省份進行了相應的廣告宣傳，在全國多個地市設立分公司銷售閥門。
泉瓦特斯公司成立于2004年6月18日，經營范圍包括研發、生產、銷售：高、中、低壓閥門及消防設備、管道配件等。泉瓦特斯公司或其法定代表人經申請核準注冊“
”“
”等商標。“泉瓦特斯及圖”商標被認定為2015年度泉州市知名商標，有效期三年。2020年5月，福建省科學技術廳授予泉瓦特斯公司福建省科技小巨人領軍企業。2020年12月1日，福建省科學技術廳授予泉瓦特斯公司高新技術企業。天津瓦特斯公司向一審法院提出訴訟請求：1.判令泉瓦特斯公司立即停止使用含有“瓦特斯”字樣的企業名稱(包括簡稱和字號)。2.判令泉瓦特斯公司變更企業名稱，新名稱中不得含有與“瓦特斯”相同或相似字樣。3.判令泉瓦特斯公司因不正當競爭給天津瓦特斯公司造成的經濟損失2.000.000元(包括維權合理支出)。4.本案訴訟費用等由泉瓦特斯公司承擔。
【裁判】泉州中院一審認為，商號是一個企業的商業活動與其他企業的商業活動區別的標記;商標是生產經營者在自己提供的商品或服務上使用的標記。商號權和商標權同屬知識產權項下的識別性標志權，兩種民事權利均受法律保護。兩種權利沖突的處理，應當遵守誠實信用、保護在先權利及禁止混淆三個原則，三者缺一不可。天津瓦特斯公司、泉瓦特斯公司均具有一定的市場知名度并具有區別商品來源的顯著特征的標識，屬于正常的市場良性競爭關系。天津瓦特斯公司提供的證據不足以證明相關公眾對兩家公司的產品產生混淆。泉瓦特斯公司使用以“瓦特斯”為字號的企業名稱，在主觀上并無惡意，也沒有違反誠實信用原則，且到本案訴訟時，泉瓦特斯公司使用泉瓦特斯字號已近20年，其為該字號的聲譽提升也付出了大量心血和努力。故判決駁回天津瓦特斯公司的訴訟請求。
天津瓦特斯公司不服一審判決向福建省高級人民法院提起上訴。福建省高級人民法院經審理后認為，天津瓦特斯公司主張泉瓦特斯公司擅自使用其有一定影響的企業字號，構成不正當競爭，應當審查泉瓦特斯公司成立時，天津瓦特斯公司的字號是否屬于有一定影響的字號、泉瓦特斯公司使用“瓦特斯”字號是否容易造成混淆。從二審查明的事實看，經過天津瓦特斯公司多年的生產經營，在泉瓦特斯公司成立之前，天津瓦特斯公司的“瓦特斯”字號在閥門領域已具有一定的知名度和影響力，屬于反不正當競爭法保護的字號。泉瓦特斯公司作為生產經營閥門的企業，應當知道天津瓦特斯公司的“瓦特斯”字號。且根據二審新證據，泉瓦特斯公司對天津塘沽體蝶閥的市場認可度具有明確的認知。泉瓦特斯公司使用“泉”與“瓦特斯”組合作為字號，容易使相關公眾誤認為泉瓦特斯公司與天津瓦特斯公司之間存在關聯關系，造成混淆。二審法院撤銷原判，責令泉瓦特斯公司變更企業名稱、賠償損失。
【評析】市場經營者在生產經營活動中，應當遵循誠實信用原則。經營者選擇某一字號進行登記注冊時，應尊重他人在先權利、合理避讓，不得擅自使用他人有一定影響的企業名稱、字號。審查被告是否構成擅自使用他人有一定影響的字號的不正當競爭行為，應當以被告成立時間作為判斷節點，重點審查原告字號是否屬于有一定影響的字號、被告使用該字號是否容易造成混淆。行為人不能因其不誠信的行為獲得不法利益。被告擅自使用他人有一定影響的字號后獲得的榮譽，不足以使得其使用字號行為合法化。故被告成立后是否獲得相關榮譽、是否有一定的知名度，不影響其使用字號的侵權認定。本案的處理對原被告均有一定知名度的不正當競爭案件的審理，有一定的參考意義。
五、當標識相同的商標和企業字號由同一主體享有時，兩類標識的知名度可相互輻射——廈門優迅高速芯片有限公司與大連優迅科技股份有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案
【案情】廈門優迅公司成立于2003年2月，同年9月變更為現有企業名稱，經營范圍包括集成電路產品及相關電子器件的研究開發和生產。2020年3月28日，廈門優迅公司取得第39984972號“優迅”商標，核定使用商品項目為第9類的半導體、集成電路、芯片等。經過多年持續研發投入和穩定經營，廈門優迅公司已在光通信領域申請、獲得近百項專利技術成果，具有較為深厚的技術積淀，參與多項國家通信行業標準的制定，承擔科技部863計劃通信技術開發項目并取得階段性成果，獲得為數眾多的國家、省、市級科學技術榮譽或表彰。大連優迅公司成立于2017年12月28日，經營范圍包括集成電路、半導體光電器件、電子元件、集成電路模塊、網絡通信產品的技術開發、制造、加工、銷售及技術服務等。大連優迅公司在其官方網站、招股說明書申報稿、展覽會以及宣傳冊上突出使用“優迅”“優迅科技”字樣。
【裁判】廈門中院認為，廈門優迅公司提交的證據可證實，自2003年9月起，該公司即使用“優迅”作為企業字號，并至遲在2016年之前，在經營活動中以顯著醒目方式使用“優迅”標識，并于2019年提出“優迅”商標注冊申請并獲準注冊，“優迅”既是該公司的企業字號，也是其注冊商標。廈門優迅公司在經營過程中，既將“優迅”作為企業字號使用，又將“優迅”作為其重要的注冊商標標識來使用，兩者相互作用、相互促進，特別是“優迅”企業字號經過廈門優迅公司長期、廣泛地持續使用和宣傳推廣，已經在相關公眾中取得了較高的知名度和市場認可度，“優迅”字號的知名度可輻射到其注冊商標，從而使“優迅”商標也具有了較高的市場知名度。涉案商標核定使用的商品類別與大連優迅公司的光通信產品的商品類別相同，銷售渠道和客戶群體交叉重疊，在功能用途、應用場景、生產部門等方面，亦構成相同或類似。大連優迅公司在其官方網站、招股說明書申報稿、展覽會以及宣傳冊上突出使用“優迅”“優迅科技”字號的行為，上述使用行為屬于將被訴侵權標識用于商品、包裝、廣告宣傳等商業活動中，用于識別商品來源的行為，容易導致相關公眾混淆誤認，構成對廈門優迅公司涉案注冊商標專用權的侵害。
廈門優迅公司的企業字號經過十幾年的使用宣傳，在光通信領域已具有較高的知名度和影響力，已經與廈門優迅公司的產品建立起緊密聯系。大連優迅公司的經營范圍涉及芯片、半導體、集成電路等，與廈門優迅公司的經營范圍和產品存在交叉重疊，具有較強的競爭關系。“優迅”為臆造詞匯，顯著性較強，大連優迅公司與廈門優迅公司同為光通信領域的從業者，其實際控制人廖傳武原任職的公司大連藏龍光電子科技有限公司的母公司武漢光迅科技股份有限公司與廈門優迅公司有著長期的業務往來關系，且二者的部分客戶群體相同，大連優迅公司對廈門優迅公司企業字號及其知名程度應當有所知曉。尤其是隨著我國經濟社會的快速發展，不同地區間的人員、信息等資源的交流與流動愈加頻繁，越來越突破地理環境的限制，在此情況下，大連優迅公司在注冊企業名稱時理應對“優迅”二字作出合理避讓，以免引起市場混淆，但大連優迅公司仍將與廈門優迅公司涉案企業字號相同的文字作為其字號進行登記，并在商業活動中予以使用，具有攀附廈門優迅公司企業名稱商譽的意圖，容易導致相關公眾認為大連優迅公司與廈門優迅公司之間存在關聯關系。大連優迅公司的上述行為違反了誠實信用原則，損害了廈門優迅公司的市場利益，擾亂了正常的市場秩序，構成不正當競爭行為。據此廈門中院綜合考慮涉案企業字號、商標的知名度、大連優迅公司實施侵權行為的主觀過錯、侵權行為影響程度以及廈門優迅公司支出的合理開支等因素，判決大連優迅公司停止商標侵權行為，停止使用包含有“優迅”字樣的企業名稱，并酌定大連優迅公司就其商標侵權和不正當競爭的行為賠償廈門優迅公司經濟損失(含合理費用)合計100萬元。
大連優迅公司不服提起上訴，福建高院經審理后判決駁回上訴，維持原判。
【評析】注冊商標與企業字號的保護，應該分別適用商標法、反不正當競爭法的相關規定。當標識相同的商標和企業字號由同一主體享有時，兩類標識在知名度上是否可以互相輻射，關涉同一主體的相關商業標識權益能否得到妥善保障，但相關法律規定及審判實踐并未予以明確。本案明確了兩類商業標識的知名度可以相互輻射，對于加強商業標志保護，科學合理界定商業標識權益的權利邊界與保護范圍，打擊“搭便車”“傍名牌”等行為起到積極示范作用。
六、模仿他人有一定影響的商品包裝，足以造成混淆，構成不正當競爭——原告三養食品(上海)有限公司與被告河北華統食品有限公司、泉州泉港育智百貨商行侵害商標權及不正當競爭糾紛案
【案情】三養食品(上海)有限公司(以下簡稱“三養公司”)經三養食品株式會社授權取得第21685377號“
”商標、第29303332號“
”商標的普通許可使用權，同時有權自行就涉及上述商標的知識產權侵權行為以及不正當競爭行為開展維權活動。三養公司經調查發現，由河北華統食品有限公司(以下簡稱“華統公司”)生產、泉州泉港育智百貨商行(以下簡稱“育智商行”)銷售的華統火雞面包裝顯著位置使用了與第29303332號“
”商標極其近似的商標圖案，侵犯其注冊商標專用權。同時，華統火雞面的外包裝與三養公司已有一定影響的商品包裝極為近似，構成不正當競爭。故三養公司向法院提起訴訟，請求判令華統公司停止侵權、銷毀庫存，同時賠償三養公司經濟損失99萬元。華統公司辯稱，案涉包裝屬于火雞面的通用包裝，不具有顯著性，其行為不構成侵權，請求駁回三養公司的訴訟請求。
【裁判】泉州市泉港區人民法院經審理認為，本案的主要爭議焦點在于案涉包裝是否構成反不正當競爭法所保護的“有一定影響的商品包裝”。三養食品株式會社自2016年起在搜狐、騰訊、網易、新浪等各大媒體平臺對三養火雞面進行了持續宣傳推廣，且三養火雞面在京東、淘寶等網購平臺上有較大的銷售數量和購買評論，足以認定三養火雞面享有較高的知名度。三養火雞面的包裝整體以黑色為主基調，包裝由左上角的“SAMYANG三養”標識、左側的噴火小雞圖案、右上方的盛有方便面的平底鍋圖案、右下方的紅色韓文字樣及黃色中文“火雞面”字樣等要素組成，將各設計要素進行富有美感的獨特排列組合，使其具有與其他品牌的方便面包裝相區別的顯著特征。三養火雞面所使用的包裝因其在文字、圖案、色彩等構成要素的排列組合上具有獨特性,視覺效果突出,具有顯著特征，且經過多年的持續使用和大量宣傳,已足以使相關公眾將上述包裝的整體形象與三養公司的三養火雞面商品聯系起來,具有識別商品來源的作用,應當屬于反不正當競爭法第六條第一項所保護的“有一定影響的商品包裝”。火雞面作為一種方便食品，在包裝材質與包裝圖案、顏色、文字、布局的排列組合上有很大的設計自由度。從被訴侵權商品所使用的包裝來看，整體以黑色為背景，包裝正面印有噴火雞、平底鍋、紅色及黃色的文字，總體的顏色、圖案大小、布局近似，僅噴火雞細節、平底鍋中的內容物、文字內容等局部存在差異，就整體構圖與各辨識性要素來看，被訴侵權商品包裝與三養火雞面的包裝構成近似。由于三養火雞面具有較高的知名度，在相關公眾施以一般注意力的情況下，足以造成公眾對被訴侵權商品的來源產生誤認。華統公司擅自模仿他人有一定影響的特有商品包裝，具有攀附三養火雞面的主觀意圖，客觀上足以使相關公眾產生混淆，擾亂了正常的市場秩序，其行為構成不正當競爭。據此，判令華統公司停止侵權、銷毀庫存侵權產品，同時賠償三養公司經濟損失(含)合理費用45萬元。本案一審判決后，雙方當事人均未上訴。
【評析】商品的包裝通過向消費者傳達商品的品質和企業的商譽，在長期的使用過程中，極易在消費者群體中形成較高的知名度，使得相關消費者能夠通過該包裝與某種特定商品聯系起來。對他人具有識別商品來源意義的有一定影響的商品包裝，進行足以引起市場混淆、誤認的全面模仿，構成不正當的市場競爭。本案綜合考慮案涉商品的銷售時間、銷售區域、銷售額以及宣傳推廣的持續時間、范圍、程度、形式等因素，準確把握反不正當競爭法第六條第一項所規定的“有一定影響的商品包裝”，對于同類案件合理認定行業通用包裝具有一定的參考價值，有利于依法保護經營者的合法權益、維護市場競爭秩序。
七、網絡直播中的定向價格比對行為構成不正當競爭——龍巖市蓮訊旅游服務有限公司與連城田園食品廠不正當競爭糾紛案
【案情】原被告雙方均是連城地瓜干的網絡銷售商，均在抖音平臺上以直播形式銷售地瓜干產品。被告主播在推銷案涉地瓜干產品的直播過程中，用手機屏幕向消費者展示原告同類產品的售價，所展示的產品名稱中體現有“蓮訊客家購”字樣，被告主播同時配以“別人家258g半斤裝賣你們20塊”“這是別人家的價格”“主播不知道大家能不能接受這個價格反正主播是接受不了”等語言。據此，原告訴至法院，要求被告停止在其抖音店鋪直播中將原告公司的產品價格作為比對的不正當競爭行為，并要求被告賠償經濟損失及原告為制止侵權行為所支付的合理開支共計55700元。
【裁判】龍巖中院經審理認為，經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德，不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。本案中，蓮訊公司與田園食品廠的住所地均在福建省連城縣，均是連城地瓜干的網絡銷售商，均在抖音平臺上以直播形式銷售地瓜干產品，雙方存在直接市場競爭關系。在案證據證實，田園食品廠在案涉地瓜干產品的直播過程中，用手機屏幕向消費者展示其他商家同類產品的售價，產品名稱中體現有“蓮訊客家購”字樣，同時配以“別人家258g半斤裝賣你們20塊”“這是別人家的價格”“主播不知道大家能不能接受這個價格反正主播是接受不了”等語言。田園食品廠雖未點名道姓指出其比對的產品系蓮訊公司產品，但“蓮訊”系蓮訊公司的字號，“蓮訊客家購”字樣足以使相關消費者將所比對的產品與蓮訊公司聯系起來。
作為同行業競爭者，田園食品廠在產品銷售過程中，突出對自身產品的重量和售價與蓮訊公司同類產品的重量和售價進行片面比對，主觀上有以不正當手段爭奪交易機會的故意，客觀上極易使相關公眾對雙方產品的性價比產生錯誤認知，認為雙方產品的成分、品質、制作工藝相同，而售價卻差異巨大。作為市場經營者，田園食品廠以貶損競爭對手的形式，抬高自身產品的市場價值，其行為足以使相關公眾產生誤解，進而增加田園食品廠在同業中的競爭優勢，減損蓮訊公司的市場份額。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第十七條第一項規定，田園食品廠的行為已經構成“引人誤解的商業宣傳”，依法應當承擔停止侵權、賠償損失等民事責任。蓮訊公司訴請判令田園食品廠立即停止在其抖音店鋪直播中將蓮訊公司的產品價格作為比對，于法有據。
關于損害賠償金額，蓮訊公司未提交證據證明其因本案不正當競爭行為所遭受的實際損失，在案證據雖然證實田園食品廠抖音店鋪內售價為15.9元的地瓜干產品截止2021年10月1日的售出數量為2萬件，售價為13.9元的地瓜干產品截止2021年10月28日的售出數量為3.5萬件，但田園食品廠對案涉地瓜干產品的直播過程時長長達五分零二秒，其中大部分時間，主播均是以“Q彈軟糯有嚼勁”“軟軟糯糯、香香甜甜”“無蔗糖無香精無色素”等語言對所售產品進行宣傳推介，同時配以商品細節圖和主播的動作、推銷語言，對雙方產品重量和價格的比對時間相對較短。因此，產品的銷售情況并不能完全歸結于價格比對行為，田園食品廠因本案侵權行為所獲利益無法準確查明。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第二十三條規定，綜合考慮雙方當事人在相關行業中的知名度、田園食品廠主觀惡意程度、侵權時間和范圍、案涉產品的銷售狀況，以及蓮訊公司為制止本案侵權行為所支出的5700元公證費和律師代理費等因素，對蓮訊公司訴請包含合理費用在內的經濟損失予以支持12000元，超出部分不予支持。
綜上所述，蓮訊公司主張田園食品廠的比價行為構成不正當競爭，有事實和法律依據，龍巖中院依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款、第八條第一款、第十七條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第十七條、第二十三條、第二十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條第一款規定，判決：一、連城田園食品廠立即停止在其抖音店鋪直播中將龍巖市蓮訊旅游服務有限公司的產品價格作為比對;二、連城田園食品廠應于本判決生效之日起十日內賠償龍巖市蓮訊旅游服務有限公司經濟損失(含合理費用)12000元;三、駁回龍巖市蓮訊旅游服務有限公司的其他訴訟請求。案件受理費1192.5元，由龍巖市蓮訊旅游服務有限公司負擔935.5元，由連城田園食品廠負擔257元。
【評析】網絡直播平臺已經成為各行各業爭奪市場份額的主戰場，網絡主播在直播帶貨過程中的言行同樣必須遵守法律和商業道德，不得對所售商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。本案所涉連城紅心地瓜干是中國馳名商標和國家地理標志產品，位居“閩西八大干”之首，銷售量占全國地瓜干消費量的80%以上。本案的裁判結果對于如何規范、界定網絡主播銷售行為的合法邊界作了一個很好的詮釋，不僅對連城地瓜干產業的公平、有序競爭具有重要的引導作用，對整個電商產業的高質量發展也有很重要的借鑒意義。
八、推銷正品使用商標應以真實合理、適度必要為限，超出商品范圍的不合理過度使用，構成對商標權人的不正當競爭——臺州瑩行網絡科技有限公司訴秀嶼區埭頭洪麗敏果蔬經營部商標侵權及不正當競爭糾紛案
【案情】臺州瑩行公司注冊了第26757851號“賈不假JIABUJIA”商標，核定使用在第25類上，包括鞋等，商標在有效期內。商標權人臺州瑩行公司在淘寶上開設了“賈不假鞋坊”店鋪銷售帶有“賈不假”標識的鞋子。被告洪麗敏果蔬經營部在淘寶開設了“賈不假家鞋坊eur35”，銷售了帶有“賈不假”標識的鞋子。原告確認其公證購買到的商品系正品，原告未向法院提交公證封存物。原告臺州瑩行公司向法院提出訴訟請求：1.判令被告立即停止侵犯原告第26757851號“賈不假”注冊商標專用權的行為;2.判令被告立即停止不正當競爭行為，包括但不限于擅自抓取原告店鋪的商品信息(包括商品名稱、宣傳圖片等)、宣傳其為原告的經銷商誤導公眾等;3.判令被告賠償原告損失及合理維權費用支出共計15萬元;4.判令本案的訴訟費用由被告承擔。
【裁判】莆田中院一審認為，一、關于“被告的行為是否構成對原告第26757851號“賈不假JIABUJIA”注冊商標專用權的侵犯”的問題。商品商標作為一種具有識別性的標識，其最主要的功能在于標識商品來源，從而引導消費者購買其認可的商品，即幫助商品提供者與消費者在市場上建立起重要的聯系。該種聯系是標注相同商標的商品具有同一來源，一般不指向商品的具體銷售者。本案中原告公證購買到的商品，經其確認系正品。雖然原告主張被告存在真假混賣的行為，但未能舉證被告的具體真實銷售數量超過被告從原告經營的 “賈不假鞋坊”淘寶店鋪進貨的數量，且即使銷售數量超過亦不能排除被告有其他的進貨渠道，故原告主張被告存在真假混賣的行為缺乏依據，不予支持。據此，被告銷售正品的行為不會割裂原告與標注了“賈不假”商標的商品的聯系。被告在利用網站銷售原告正品時，在網站上使用“賈不假”商標的行為客觀上能起到指示商品來源的作用，就具體商品而言，并沒有妨礙商標功能的發揮，不構成對原告注冊商標專用權的侵害。至于被告利用網絡銷售原告商品的模式是否會造成原告商標專用權的其他損害。原告正品進入流通領域后，一般情況下，原告不能禁止他人再次銷售該商品，即商標權利用盡。在被告未對商品本身進行任何改動的情況下，被告利用網絡對該商品進行再次銷售的行為，即使價格高于原告銷售的價格，也并不會導致原告本已用盡的商標權被重新激活。原告雖在其官方網站及對外宣稱系正品，但被告通過合法途徑取得原告商品并利用網絡銷售的行為并不受原告商標權的約束。綜上，被告通過網站銷售原告正品并在案涉網站上使用“賈不假”系列標識的行為不構成對原告第26757851號“賈不假JIABUJIA”(核定使用在第25類上)注冊商標專用權的侵犯。二、關于“被告的行為是否構成不正當競爭”的問題。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》(2019年修正，下同)第二條規定，“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德”。第六條第一項、第四項規定，“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為”均構成不正當競爭。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條規定：“在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第(二)項規定的“知名商品”。人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。首先，從臺州瑩行公司經營的“賈不假鞋坊”淘寶店鋪頁面編排及內容等審查系較為常見的電商頁面，臺州瑩行公司沒有證據證明其經營的淘寶店鋪的裝潢設計等系其獨創使用、具有區別商品來源的顯著特征且具有一定影響力;其次，將原告經營的網店頁面與被告經營的網店頁面比較，從頁面編排、版式設計等內容上審查，兩者有一定區別。故原告關于其網絡店鋪裝潢具有獨創性及形成一定影響力受《反不正當競爭法》的保護及被告網絡店鋪裝潢與其近似的主張，本判均不予采納。《反不正當競爭法》同時規定在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。任何經營主體為推銷商品，在銷售過程中使用商品的商標標識、圖片及文字介紹，均應以真實、合理、適度、必要為限。本案中，被告銷售正品的行為不構成侵權，但是其將所經營的淘寶店鋪名稱命名為“賈不假鞋坊eur35”,與原告自主經營的淘寶店鋪名稱“賈不假鞋坊”，在名稱上存在高度近似，且其在店鋪首頁或者從事經營活動的主頁面醒目位置上也未公開真實的主體信息而宣稱系“賈不假”品牌官方網站的行為，容易使相關公眾誤以為“賈不假鞋坊eur35”系原告自主經營或者與原告存在授權許可關系，該行為已經超過了上述真實、合理、適度、必要的限度，屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條第四項規定的“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為”。同時，被告主觀上具有引人誤解其網站為原告經營或原告授權經營的故意，客觀上實施了上述行為，亦違背了《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條規定的誠信原則。綜上，原告主張被告上述行為構成不正當競爭有事實和法律依據，應予以支持。三、關于“被告是否應當承擔相應的民事責任”的問題。侵權責任承擔的方式包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、賠禮道歉、消除影響等，故原告要求被告停止不正當競爭行為及賠償損失的請求，予以支持。被告應當將其網絡店鋪名稱予以變更，使得相關公眾清楚其與原告之間不存在關聯經營關系。由于被告的行為不構成對原告注冊商標專用權的侵犯，故原告要求被告停止在其網站內的銷售行為的訴訟請求，不予支持。關于賠償數額。綜合考慮本案具體情況，酌定被告須賠償原告12000元(含合理支出)。據此，判決如下：一、被告秀嶼區埭頭洪麗敏果蔬經營部(經營者洪麗敏)于本判決生效之日起立即變更其在淘寶平臺上經營的“賈不假家鞋坊eur35”網店名稱;二、被告秀嶼區埭頭洪麗敏果蔬經營部(經營者洪麗敏)于本判決生效之日起十日內賠償原告臺州瑩行網絡科技有限公司經濟損失12000元(含合理支出);三、駁回原告的其他訴訟請求。
莆田中院一審判決后，雙方均未提起上訴。本判現已生效。
【評析】商品一經售出，商標權利人對商品上的商標權利已經用盡，銷售商銷售正品的行為不會割裂商標權利人與標注了權利商標商品的聯系，不應當認定為商標侵權。但，超過商品范圍的使用可能構成對商標權人的不正當競爭。《中華人民共和國反不正當競爭法》規定在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。任何經營主體為推銷商品，在銷售過程中使用商品的商標標識、圖片及文字介紹，均應以真實、合理、適度、必要為限。本案中，被告銷售正品的行為不構成侵權，但是其將所經營的淘寶店鋪名稱命名為“賈不假鞋坊eur35”,與原告自主經營的淘寶店鋪名稱“賈不假鞋坊”，在名稱上存在高度近似，且其在店鋪首頁或者從事經營活動的主頁面醒目位置上也未公開真實的主體信息而宣稱系“賈不假”品牌官方網站的行為，容易使相關公眾誤以為“賈不假鞋坊eur35”系原告自主經營或者與原告存在授權許可關系，該行為已經超過了上述真實、合理、適度、必要的限度，屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條第四項規定的“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為”。同時，被告主觀上具有引人誤解其網站為原告經營或原告授權經營的故意，客觀上實施了上述行為，亦違背了《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條規定的誠信原則。綜上，原告主張被告上述行為構成不正當競爭有事實和法律依據，法院予以支持。本案對正品銷售商的合理使用商標限度、超出商標侵權領域的不正當競爭行為有典型的參照意義。
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