近日，網上披露了一份來自海南自由貿易港知識產權法院的訴前禁令裁定書(海南自由貿易港知識產權法院民事裁定書(2022)瓊73行保1號)，并有報道稱該裁定為“網絡文學領域首個訴前禁令”。該裁定的申請人為海南閱文信息技術有限公司，裁定動景公司、神馬公司自收到裁定書之日起對其搜索引擎中涉嫌侵犯《夜的命名術》信息網絡傳播權的鏈接采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。
本案涉及許多非常重要的法律問題，既包含實體法上的侵權判斷與責任承擔問題，也包含程序上的訴前禁令與管轄異議等問題。對于后者，本案除訴前行為保全程序外，還經歷了管轄權異議程序。據了解，生效的管轄權異議認定海南自由貿易港知識產權法院對本案不具有管轄權，案件應移送至廣州互聯網法院管轄。這樣在經管轄權異議程序作出移送到其他具有管轄權法院的裁定后，如何處理原法院也已作出的訴前禁令裁定的程序法問題，也是頗為重要的一個論點。限于篇幅，筆者僅就實體法上的問題發表一點感想。其中本案被申請人中既有瀏覽器服務提供商，也有搜索引擎服務提供商。一般認為，瀏覽器軟件的提供商提供的是一種更為中立的技術服務，明顯與搜索引擎服務商在著作權侵權責任的認定上有不同的規則，而本案訴前禁令主要涉及的是搜索引擎服務商提供的作品搜索鏈接行為的著作權侵權責任承擔問題，因此以下將集中就被申請人之一的搜索引擎服務商的著作權侵權責任承擔方式問題展開討論。
在網絡文學領域，權利人針對搜索引擎服務商的作品搜索鏈接行為提起侵權訴訟的事例并不鮮見，早在2001年就有“葉延濱訴北京四通利方信息技術有限公司侵犯著作權糾紛案”(北京市海淀區人民法院民事判決書 (2001)海知初字第16號)，該案也被稱為中國首例搜索引擎涉嫌間接侵害著作權的案例，不過該案法院認定由搜索引擎應用戶關鍵詞檢索的請求而提供的臨時鏈接，并不構成對作品的使用，不構成侵權。二十年來我國法院在搜索引擎服務商所從事的文字作品搜索鏈接行為的著作權侵權定性問題上也已形成了很多共識，在評價“網絡文學領域首個訴前禁令”之時，有必要結合這些已形成的寶貴共識，并在此基礎上評價該案訴前禁令是否代表了對既有經驗的繼承，亦或是司法政策改變的先導。
一、搜索引擎服務商提供搜索結果相關的一系列行為不構成信息網絡傳播權的直接侵權
數字時代下發展起來的搜索引擎服務大多是通過搜索引擎主動派出“蜘蛛”程序，對一定IP地址范圍內的網站進行檢索，一旦發現新的網站，會自動提取網站的信息和網址，并加入自己的數據庫。“蜘蛛”抓取其他網頁上涉及著作權內容并在其搜索頁面上呈現摘要的行為構成復制與向公眾傳播行為。此外，根據終端用戶的請求，采取網頁快照及縮略圖快照提供作品的行為也可能構成向公眾傳播行為。但是各國實踐中對于上述摘錄、快照、縮略圖等行為均通過默示許可理論(德國)、合理使用一般條款(美國)、著作權限制與例外(中國)等方式排除搜索引擎服務商承擔直接侵權責任。而搜索引擎服務商提供作品搜索鏈接的行為作為廣義網絡鏈接服務的一種，一般認為只要不是初次信息源的傳播，都不可能構成直接侵權行為。對于提供鏈接的行為(不管是普通鏈接還是實質呈現作品內容的聚合鏈接)都只能追究間接侵權責任。
二、搜索引擎服務商提供作品搜索鏈接的行為可能構成信息網絡傳播權的間接侵權。但相對于普通鏈接平臺，更不易被認定存在主觀過錯或客觀獲利，對于間接侵權的認定也應當更為慎重。
搜索引擎服務商就其鏈接行為承擔間接侵權行為的主要依據是明知或應知鏈接的第三方平臺在從事侵犯著作權的直接侵權行為。其中搜索引擎服務商接到著作權人提供的侵權鏈接的通知可以作為明知的一種形式，而對于“應知”的判斷，在《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》(2020)第9條規定：應綜合考慮以下因素，認定網絡服務提供者是否構成應知：即基于網絡服務提供者提供服務的性質、方式及其引發侵權的可能性大小，應當具備的管理信息的能力;傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度;網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等;網絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施;網絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應;網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施;其他相關因素。
對此，應該指出不同的平臺存在不同的應知程度。一般來說，搜索引擎平臺相比于其他類型的鏈接平臺更不易被認定存在主觀過錯或客觀獲利。其理由在于：搜索引擎存在不同于鏈接平臺的根本特點，即搜索引擎需要實現完全的中立性，不對檢索和顯示的內容進行篩選，需要盡可能地將一切互聯網上的信息納入檢索的大數據庫之內。而鏈接平臺無論鏈接內容的多寡，本質上都是由鏈接平臺經歷了一次篩選，存在將不特定的海量信息轉化為特定的具體信息的步驟。也就是將任何互聯網上可能存在的海量信息的任意主體的閱讀與欣賞可能性，變成了現實的特定精準主體的現實閱讀與欣賞。比如對財經類信息感興趣的讀者，僅購買聚合平臺的服務，可以不用檢索或在互聯網上海量瀏覽，就能夠依據平臺專業知識得到可供使用的信息。在這一點上可以進行一個思維上的類比：假設一名讀者從圖書館內借閱了心儀的《著作權法》，在復印店內利用其提供的服務取得圖書的復印件。在這種情況下，無論實際上操作復印機的人是讀者自己，還是復印店的員工，筆者認為在著作權法的評價上是不會出現疑問的。而另一種情況是復印店內擺放有一個書架，里面根據復印店既有的經驗(比如來印某一本書的顧客特別多)，陳列了某教授的《著作權法》，任意顧客可以在書架上取下這本書在店內進行復印，在這種情況下，無論操作復印機的是顧客自己，還是復印店的員工，筆者認為在著作權法上的評價也是不會出現疑問的。也就是對于前一種情況，都會評價為是顧客在私人范圍內從事的復印活動，而對于后者都會評價為復印店提供了商業性復制活動。兩者的本質區別就在于從海量圖書中特定某一種圖書的選擇過程是由哪個主體從事的。有形圖書的種類畢竟是有限的，但是在有限范圍內提供了代替最終用戶選擇某一本圖書或是誘發了最終用戶極其便捷地從事復印行為的都應被著作權法嚴厲打擊。而在網絡環境下，網絡上的作品內容則是幾何級數地擴展，某一特定信息向特定利用者提供，并使其實現精準呈現作品表達的行為，也就更加值得著作權法規制。
在上述類比中，網絡搜索平臺可以類比為圖書館，其目的就是盡可能多地收集、儲存和展示圖書，讀者進入圖書館內到底最終選擇了哪一本圖書享受其創作性表達是由讀者自己決定的;而網絡鏈接平臺則可以類比為自帶書架陳列特定圖書的復印店，鏈接行為的對象一定是特定信息，其中必然包括了設鏈主體的選擇性活動，因此從信息的汪洋大海中特定某一具體創作性表達的活動是由鏈接主體實現的，不管最終的點擊過程是否需要網絡用戶的幫助，在著作權法上的評價都不應該存在實質區別。
三、搜索引擎服務商就其提供作品搜索結果鏈接而承擔間接侵權責任的主要形式是接受侵權通知并刪除對應鏈接，對其施加主動識別侵權鏈接并采取相應措施的義務并不妥當。
互聯網作為一個開放的平臺，每天有數以億計的信息往來其間，而最終用戶之所以能夠自由且便捷地獲取這些信息，端賴搜索引擎平臺的存在與助力。利用者在享受搜索鏈接技術帶來的精確獲取信息便捷的同時，不可否認著作權人的利益也面臨著前所未有的侵害風險。當然我們也應該注意到搜索引擎服務對著作權人來說也是不可缺的，一方面在網上公開作品的行為如果是經著作權人授權的，由于搜索引擎的存在使得該內容得到鏈接的機會大幅增加，而這種情況應當是著作權人所樂見的;另一方面，著作權人也需要借助搜索引擎的幫助才能夠快速定位侵權鏈接的所在，并具有針對性的采取維權措施。很難想象在沒有搜索引擎服務的助力下，著作權人何以在互聯網的汪洋大海的信息中快速定位侵權之所在。
搜索引擎服務提供者通過技術手段后提供的鏈接往往是一種中立性的行為，其既無法未卜先知哪些鏈接是經過授權的、哪些沒有經過授權，也不具備主動監控、逐一審查第三方鏈接真實性、合法性的客觀條件、精力和資源。若寬泛地要求搜索引擎、瀏覽器主動尋找、識別侵權鏈接，并將其事先屏蔽、刪除，則顯然超過了其能力范圍，給其帶來了無法負擔的成本，進而影響該類服務的開展。而“通知-刪除”規則作為長期以來業已形成的針對搜索引擎服務商的網絡著作權侵權行為的爭端解決機制，足以制止侵權行為、防止著作權人損失擴大，也很好地平衡了網絡服務提供者和權利人的利益。
綜上所述，搜索引擎服務商并不需要承擔直接侵權責任，僅需要在明知或應知的情況下承擔間接侵權責任，而責任的主要形式就是著作權人提供明確的、具體的侵權鏈接，之后搜索引擎服務商采取屏蔽、斷鏈、刪除等必要措施。
本案訴前禁令實施的對象并非盜版網絡小說的直接提供者，而是瀏覽器和搜索引擎，禁令的要求是“立即對涉嫌侵權鏈接采取屏蔽、斷鏈、刪除措施”。那么在明確上述共識及既有實踐經驗的基礎上應該如何理解該訴前禁令的要求呢?筆者認為這一禁令并不意味著被申請人需要履行事前的主動排查和過濾義務，仍然是需要著作權人承擔發現侵權鏈接的成本，并通過合格的通知形式告知搜索引擎服務商。只有在搜索引擎服務商接到相關通知后仍未履行必要措施的情況下，才需要與第三方侵權主體一同承擔連帶責任。即使認為法院作出的訴前禁令裁定對于被申請人具有一定的拘束力，那么也是僅僅只能將其理解為一種抽象的停止侵害救濟方式，這種抽象的停止侵害救濟意味著申請人在本案判決后就具體侵權鏈接有權利依照該抽象禁令及《信息網絡傳播權保護條例》等法律法規來要求被申請人采取相關必要措施，而不需要是每次都需要法院就新的具體的侵權鏈接做出具有屏蔽、斷鏈、刪除等可執行內容的判決或裁定。
(原標題：搜索引擎服務商的著作權侵權責任承擔方式——以“網文領域首個訴前禁令案”為中心)
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