裁判要旨
申請人就同樣的發明創造于同日申請實用新型專利和發明專利，在獲得實用新型專利授權后，為取得發明專利授權而放棄實用新型專利權。其就他人在實用新型專利授權日至發明專利授權日期間未經許可實施專利技術方案的行為，可以循以下途徑請求救濟：一是對于實用新型專利授權日至發明專利申請公布日期間未經許可實施專利技術方案的行為，可以侵害實用新型專利權為由請求救濟;二是對于發明專利申請公布日至授權日期間未經許可實施專利技術方案的行為，可選擇以支付發明專利臨時保護期使用費或者侵害實用新型專利權為由請求救濟。
判決書
中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2020）最高法知民終1738號
上訴人(原審被告)：湖南五新隧道智能裝備股份有限公司。住所地：湖南省長沙市長沙經濟技術開發區盼盼路18-1號。
法定代表人：楊貞柿，該公司董事長。
委托訴訟代理人：胡鵬飛，男，該公司工作人員。
委托訴訟代理人：何倫健，北京漢迪律師事務所律師。
被上訴人(原審原告)：北京新能正源智能裝備有限公司。住所地：北京市順義區南彩鎮彩祥東路10號。
法定代表人：李昱，該公司董事長。
委托訴訟代理人：楊紅衛，北京市康達律師事務所律師。
委托訴訟代理人：常亞春，北京市康達律師事務所律師。
原審被告：中鐵十二局集團有限公司。住所地：山西省太原市萬柏林區西礦街130號。
法定代表人：李天勝，該公司董事長。
委托訴訟代理人：孫坤權，男，該公司工作人員。
原審被告：中鐵十二局集團第二工程有限公司。住所地：山西省太原市小店區人民南路19號。
法定代表人：張雋，該公司董事長。
委托訴訟代理人：趙云貴，男，該公司工作人員。
上訴人湖南五新隧道智能裝備股份有限公司(以下簡稱五新公司)因與被上訴人北京新能正源智能裝備有限公司(以下簡稱新能正源公司)及原審被告中鐵十二局集團有限公司(以下簡稱中鐵十二局集團)、中鐵十二局集團第二工程有限公司(以下簡稱中鐵十二局第二公司)侵害專利權糾紛一案，不服陜西省西安市中級人民法院(以下簡稱原審法院)于2020年8月20日作出的(2019)陜01民初704號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年11月2日立案后，依法組成合議庭，并于2021年4月23日、2022年2月8日詢問當事人。上訴人五新公司的委托訴訟代理人胡鵬飛、何倫健，被上訴人新能正源公司的委托訴訟代理人常亞春到庭參加了兩次詢問;被上訴人新能正源公司的委托訴訟代理人楊紅衛、原審被告中鐵十二局集團的委托訴訟代理人孫坤權、中鐵十二局第二公司的委托訴訟代理人趙云貴到庭參加了第一次詢問。本案現已審理終結。
五新公司上訴請求：
1.撤銷原審判決;2.駁回新能正源公司的訴訟請求。事實和理由為：(一)原審判決認定五新公司構成侵權，認定事實、適用法律均有錯誤。1.被訴侵權產品由五新公司制造并出租給中鐵十二局集團使用，上述制造、出租、使用被訴侵權產品的時間在專利號為201710078689.3、名稱為“用于拱架的吊裝夾具、抓手機構和拱架臺車”的發明專利(以下簡稱涉案發明專利)的授權公告日之前，即處于臨時保護期內。對于涉案發明專利被授權后五新公司是否繼續存在制造、銷售或出租被訴侵權產品的行為，新能正源公司未提交任何證據支持。事實上，為避免不必要的爭端，五新公司在涉案發明專利授權公告日之前早已停止制造、銷售被訴侵權產品，在涉案發明專利被授權后并不存在繼續制造、銷售被訴侵權產品的行為。因此，新能正源公司主張的侵權缺乏事實依據，不應得到支持。2.根據2008年修正的《中華人民共和國專利法》(以下簡稱專利法)第十三條的規定，權利人可以要求在發明專利申請公布后至專利權授予之前(即臨時保護期內)實施其發明的單位或者個人支付適當的費用，即享有請求給付發明專利臨時保護期使用費的權利，但對于專利臨時保護期內實施其發明的行為并不享有請求停止實施的權利。(二)五新公司制造、出租的被訴侵權產品的技術方案未落入涉案發明專利權利要求1的保護范圍。將被訴侵權產品與權利要求1相比，至少存在以下區別：1.涉案發明專利中的第一夾持件形成為L形結構，該L形結構包括通過折彎部連接的第一部分和第二部分;而被訴侵權產品的第一夾持件呈F形，拱架夾持于第一夾持件的倒V形口。2.涉案發明專利記載“所述解鎖部為形成在所述鎖止件的外圓周上的豁口，所述外圓周的剩余部分形成為所述鎖定部”;而被訴侵權產品的鎖定部為鎖止件的外圓周上的凸塊，解鎖部為剩余部分。因此，被訴侵權技術方案中的上述技術特征與涉案發明專利權利要求1中的相應技術特征既不相同也不等同，被訴侵權技術方案未落入涉案發明專利權利要求1的保護范圍。(三)原審判決判令五新公司賠償100萬元，缺乏事實依據。五新公司制造、出租被訴侵權產品及中鐵十二局集團租賃使用被訴侵權產品的期間均在涉案發明專利的授權日之前。如上所述，上述行為不屬于侵害專利權行為，不應當承擔侵權責任。此外，即使被訴侵權產品構成侵權，因夾具僅為拱架臺車的一個零部件，且可單獨銷售，本身價值不高，市場售價約為1300元，原審法院判決賠償100萬元也過高。并且，中鐵十二局集團在保全證據(2018年8月27日)后即已拆除被訴侵權產品，未再使用被訴侵權產品。
新能正源公司辯稱：
(一)新能正源公司對涉案發明創造于同一申請日申請了實用新型和發明專利，根據專利法第九條和《中華人民共和國專利法實施細則》(以下簡稱專利法實施細則)第四十一條之規定，對涉案發明創造的保護應當是延續的，故專利號為201720132080.5、名稱為“用于拱架的吊裝夾具、抓手機構和拱架臺車”的實用新型專利(以下簡稱涉案實用新型專利)的授權日應視為涉案發明創造的專利授權日，即2017年9月8日。涉案發明創造的專利保護期應自涉案發明創造的專利申請日2017年2月14日至2037年2月14日。五新公司在本案中實施侵權行為的日期以及原審法院證據保全的日期均在涉案發明創造專利授權日之后，五新公司關于侵權行為發生在專利授權日之前的臨時保護期內的相關主張不能成立。(二)被訴侵權技術方案包含涉案發明專利權利要求1的全部技術特征，落入權利要求1的保護范圍，構成相同侵權。綜上，請求駁回上訴，維持原判。
中鐵十二局集團述稱：
原審判決判令中鐵十二局集團停止使用被訴侵權產品，目前中鐵十二局集團已經停止使用該產品。五新公司的上訴理由與中鐵十二局集團無關。
中鐵十二局第二公司述稱：
中鐵十二局第二公司沒有實施侵權行為，原審判決亦確認中鐵十二局第二公司不承擔責任。五新公司的上訴理由與中鐵十二局第二公司無關。
新能正源公司于2019年2月12日向原審法院提起訴訟，新能正源公司起訴請求：
1.判令五新公司停止制造、銷售等侵害新能正源公司涉案發明專利權的行為;2.判令五新公司賠償新能正源公司經濟損失100萬元及因本案訴訟支出的合理費用(律師費8萬元、公證費1530元)共計108.153萬元;3.判令中鐵十二局集團及中鐵十二局第二公司停止使用侵害新能正源公司涉案發明專利權產品的侵權行為;4.本案訴訟費用由五新公司、中鐵十二局集團、中鐵十二局第二公司負擔。事實和理由為：2017年2月14日，新能正源公司向國家知識產權局提出了名稱為“用于拱架吊裝夾具、抓手機構和拱架臺車”的發明專利申請，授權公告日為2018年8月28日。2018年3月8日，新能正源公司在陜西省寶雞市鳳縣××路××段××道工程中以生產經營目的使用了五新公司生產的拱架安裝車，該拱架安裝車落入新能正源公司上述專利權的保護范圍。此外，五新公司還在其官方網站“www.wuxinsuizhuang.com”中發布其制造、銷售并以生產經營為目的在內蒙古、陜西、山西等多個省區的隧道建設工程中使用侵權產品的宣傳介紹。
五新公司原審辯稱：
涉案發明專利技術在申請日之前已經對外公開，屬于現有技術。涉案發明專利技術價值低。被訴侵權技術方案并未落入涉案發明專利權的保護范圍。涉案發明專利對產品的貢獻度小。綜上，請求法院依法判處。
中鐵十二局集團原審辯稱：
中鐵十二局集團不知道被訴侵權產品構成侵權，且該設備系從五新公司處租賃，具有合法來源;同時，新能正源公司進行證據保全的時間早于涉案發明專利的授權時間，故新能正源公司無權提起侵權之訴。另，涉案項目并非由中鐵十二局第二公司承建，中鐵十二局第二公司不應作為本案適格被告。
中鐵十二局第二公司原審辯稱：
中鐵十二局第二公司不是涉案項目的承建人，故涉案設備與其無關，其不是適格被告。
原審法院認定如下事實：
涉案發明專利由國家知識產權局頒發發明專利證書，發明名稱：用于拱架的吊裝夾具、抓手機構和拱架臺車;發明人：江乃東;專利號：201710078689.3;專利申請日：2017年2月14日;專利權人：新能正源公司;授權公告日：2018年8月28日;授權公告號：CN106586817B;該專利授權公告時包括11項權利要求;有效期限二十年，自申請日起算。
2018年8月2日，新能正源公司以侵害涉案實用新型專利權為由將五新公司等訴至原審法院。2018年8月27日，針對新能正源公司的證據保全申請，原審法院在陜西省寶雞市鳳縣××路××段，以拍照、錄像等方式對被訴侵權產品拱架安裝車和所包含的吊裝夾具、抓手機構等部件及使用場地進行了證據保全。拱架安裝車上顯示有“WUXIN五新隧裝”圖文商標及“WUXIN”商標，施工場地標牌顯示“中鐵十二局集團有限公司寶坪高速LJ-12合同段”字樣。后新能正源公司撤訴。
2018年10月9日，五新公司向原國家知識產權局專利復審委員會(以下簡稱專利復審委員會)提出無效宣告請求，請求宣告涉案發明專利權利要求1-11全部無效。2019年2月28日，專利復審委員會就五新公司的申請作出第39092號無效宣告請求審查決定(以下簡稱第39092號決定)，宣告涉案發明專利權部分無效，在新能正源公司于2018年11月26日提交的權利要求1-8項的基礎上繼續維持專利權有效。新能正源公司修改后的權利要求書內容如下：
“1.一種用于拱架的吊裝夾具，其特征在于，該吊裝夾具(5)包括主體(51)、活動地連接于所述主體(51)的第一夾持件(521)、固定連接于所述主體(51)的第二夾持件(522)，所述吊裝夾具(5)還包括用于可操作地鎖止所述第一夾持件(521)的鎖止件(53)，所述第一夾持件(521)與第二夾持件(522)能夠相互配合以可釋放地夾持拱架段(8)，
所述主體(51)包括相互連接的第一連接部分(511)和第二連接部分(512)，所述第一連接部分(511)和第二連接部分(512)的長度方向大致相互垂直，所述第一夾持件(521)和第二夾持件(522)分別連接于所述第二連接部分(512)長度方向的兩端，所述鎖止件(53)設置于所述第一連接部分(511)，
所述第一連接部分(511)包括圓柱部(5111)，所述鎖止件(53)形成為環狀并套設于所述圓柱部(5111)，所述鎖止件(53)的外圓周形成有用于釋放所述第一夾持件(521)的解鎖部(531)和用于鎖止所述第一夾持件(521)的鎖定部(532)，
所述第一夾持件(521)鉸接于所述主體(51)，以能夠沿第一方向朝向所述第二夾持件(522)轉動從而實現對所述拱架段(8)的夾持，或者，沿與所述第一方向相反的第二方向轉動以遠離所述第二夾持件(522)從而實現對所述拱架段(8)的釋放，
所述第一夾持件(521)形成為L形結構，該L形結構包括通過折彎部連接的第一部分(5211)和第二部分(5212)，所述第一部分(5211)與所述主體(51)鉸接，并且所述第一部分(5211)的末端形成有用于與所述鎖止件(53)相配合的卡止部(5214)，所述第二部分(5212)朝向所述第二夾持件(522)延伸，
所述解鎖部(531)為形成在所述鎖止件(53)的外圓周上的豁口，所述外圓周的剩余部分形成為所述鎖定部(532)。
2.根據權利要求1所述的用于拱架的吊裝夾具，其特征在于，所述折彎部的內側形成有用于容納所述拱架段(8)的凹槽(5213)。
3.根據權利要求1所述的用于拱架的吊裝夾具，其特征在于，所述第二夾持件(522)包括用于與所述主體(51)連接的固定部(5221)和朝向所述第一夾持件(521)延伸的夾持部(5222)，該夾持部(5222)與所述固定部(5221)之間形成有朝向所述第一夾持件(521)的開口(5223)，以容納所述拱架段(8)。
4.根據權利要求3所述的用于拱架的吊裝夾具，其特征在于，所述固定部(5221)通過螺栓(552)連接于所述主體(51)，并且所述固定部(5221)的端部抵靠于所述主體(51)以限制所述第二夾持件(522)繞所述螺栓(552)的轉動。
5.根據權利要求1所述的用于拱架的吊裝夾具，其特征在于，所述鎖定部(532)上設置有徑向向外伸出的操作部(533)。
6.根據權利要求1所述的用于拱架的吊裝夾具，其特征在于，所述圓柱部(5111)上設置有用于防止所述鎖止件(53)從所述主體脫出的止擋件(54)。
7.一種抓手機構，該抓手機構(4)通過固定結構連接于拱架臺車的工作臂，其特征在于，所述抓手機構(4)包括根據權利要求1-6中任意一項所述的吊裝夾具(5)、安裝于所述固定結構的卷揚機(42)和用于抬升所述拱架段(8)的起吊架(43)，該起吊架(43)鉸接于所述固定結構，所述抓手機構(4)還包括用于驅動所述起吊架(43)樞轉的驅動裝置(44)，所述吊裝夾具(5)通過鋼絲繩(41)與所述卷揚機(42)連接，所述固定結構上設置有用于卡止所述吊裝夾具(5)的卡止結構。
8.一種拱架臺車，該拱架臺車包括工作臂，其特征在于，所述工作臂的末端設置有根據權利要求7所述的抓手機構(4)，用于抓取和保持所述拱架段(8)。”
2018年7月23日，按照新能正源公司的保全證據申請，北京市方圓公證處公證人員與新能正源公司的代理人登錄五新公司的官網“www.wuxinsuizhuang.com”，該官網中對被訴侵權產品以及該產品在內蒙古、陜西、山西等多個省區的隧道建設工程中進行使用的情況進行了宣傳介紹。北京市方圓公證處為上述公證過程出具了(2018)京方圓內經證字第21712號公證書。
原審庭審中，原審法院組織雙方當事人對證據保全的視頻、照片、公證書中載明的被訴侵權產品與新能正源公司的專利證書中的技術要求等進行了技術比對。
另查明：
中鐵十二局集團使用的涉案車輛系從五新公司處租賃而來，租賃期間為2018年2月26日至2019年2月25日。
新能正源公司提交的三臂拱架安裝臺車購銷合同、設備采購合同以及相關發票、銀行匯款憑證等顯示，該公司生產的專利產品三臂拱架安裝臺車的市場銷售價格為320萬元左右。
新能正源公司提供的律師費發票載明新能正源公司為該案支付律師費8萬元;公證費發票載明新能正源公司向北京市方圓公證處支付公證費1530元。
原審法院認為：
當事人對自己提出的訴訟請求所依據事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，未能提供證明或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。綜合本案當事人的訴辯主張，爭議焦點涉及以下幾個問題：
(一)新能正源公司主體資格是否適格
本案中，涉案發明專利目前為有效專利，依法應當受到法律保護。新能正源公司作為涉案發明專利的專利權人，有權就侵害涉案發明專利權的行為提起訴訟。
(二)五新公司、中鐵十二局集團、中鐵十二局第二公司是否侵害新能正源公司的專利權
經過原審當庭比對，涉案發明專利權利要求1與被訴侵權產品所包含的相應部件均為用于拱架的吊裝夾具，被訴侵權產品具備了涉案發明專利權利要求1所述的主體、第一夾持件、第二夾持件、鎖止件、第一連接部分、第二連接部分、圓柱部、解鎖部、鎖定部等結構，且相互之間的連接作用方式均可一一對應，被訴侵權產品所包含的相應部件所體現的技術特征完全包含了涉案發明專利權利要求1的全部技術特征，落入了涉案發明專利權利要求1的保護范圍;涉案發明專利權利要求7與被訴侵權產品所包含的相應部件均為抓手機構，被訴侵權產品具備了涉案發明專利權利要求7所述的工作臂、吊裝夾具、卷揚機、起吊架、驅動裝置、鋼絲繩、卡止結構等結構，且相互之間的連接作用方式均可一一對應，涉案產品所包含的相應部件體現的技術特征完全包含了涉案發明專利權利要求7的全部技術特征，落入了涉案發明專利權利要求7的保護范圍;涉案發明專利權利要求8與被訴侵權產品均為拱架臺車，被訴侵權產品具備了涉案發明專利權利要求8所述的工作臂、抓手機構等結構，且相互之間的連接作用方式均可一一對應，被訴侵權產品所體現的技術特征完全包含了涉案發明專利權利要求8的全部技術特征，落入了涉案發明專利權利要求8的保護范圍。關于五新公司提出的涉案發明專利屬于現有技術且五新公司對涉案相關技術有多項改進和專利，故其不構成侵權的辯解理由，專利法中所稱的現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術，是授予專利權的發明或實用新型應當具備的新穎性的條件之一。本案中，涉案發明專利經國家知識產權局依法審查授予專利權，專利復審委員會在五新公司提出無效宣告請求后作出決定，宣告專利權部分無效，并在新能正源公司提交的新的權利要求1-8項的基礎上繼續維持該專利權有效，可以認定涉案發明專利不屬于現有技術，且五新公司的專利權與涉案發明專利并不重合，五新公司的該項辯解理由不能成立，對此不予采納。據此，被訴侵權產品構成侵害涉案發明專利權的產品，五新公司應立即停止侵害新能正源公司發明專利權的行為。
根據2018年8月27日證據保全的照片和視頻資料，中鐵十二局集團對被訴侵權產品實施了使用行為，亦侵害了涉案發明專利權，應依法停止侵權行為。雖然中鐵十二局集團提供了從五新公司處的租賃合同并支付了合理對價，但該租賃合同約定的租賃期早已屆滿，故中鐵十二局集團亦應停止使用侵害新能正源公司專利權的行為。
目前無證據證實中鐵十二局第二公司實施了侵權行為，故對新能正源公司針對中鐵十二局第二公司的訴請不予支持。
(三)五新公司、中鐵十二局集團應否賠償新能正源公司損失
本案中，五新公司、中鐵十二局集團分別實施了專利法禁止的生產、銷售、使用的侵害專利權的行為，故應當依法承擔相應的侵權責任。中鐵十二局集團提供證據證實涉案侵權產品系從五新公司處租賃來并支付了合理對價，故依法不承擔賠償責任。
關于賠償數額，新能正源公司雖然舉證其銷售合同、發票等證據，但并未提交證據證明其因侵權所遭受的損失，亦無證據證明侵權人的侵權獲利情況，也未提交涉案發明專利的許可使用費等證據。在綜合考慮專利類型、涉案產品售價及銷售數量、涉案發明專利對產品價值的貢獻度等因素的基礎上對損失賠償數額予以酌定。新能正源公司還主張公證費、律師費等合理支出，并提交了相關的證據，對此予以支持。綜上酌定賠償數額(含新能正源公司為制止侵權所支出的合理費用)為100萬元。
原審法院依照專利法第十一條第一款、第五十九條第一款、第六十五條、第七十條、《中華人民共和國侵權責任法》第二條、《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條之規定，判決：一、被告湖南五新隧道智能裝備股份有限公司自判決生效之日起立即停止制造、銷售、許諾銷售等侵害原告北京新能正源智能裝備有限公司專利號為ZL201710078689.3.名稱為“用于拱架的吊裝夾具、抓手機構和拱架臺車”發明專利權的行為;二、被告中鐵十二局集團有限公司自判決生效之日起立即停止使用等侵害原告北京新能正源智能裝備有限公司專利號為ZL201710078689.3.名稱為“用于拱架的吊裝夾具、抓手機構和拱架臺車”發明專利權的行為;三、被告湖南五新隧道智能裝備股份有限公司自判決生效之日起十日內賠償北京新能正源智能裝備有限公司經濟損失100萬元(含為制止侵權行為支付的合理費用);四、駁回原告北京新能正源智能裝備有限公司的其它訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費14534元(原告北京新能正源智能裝備有限公司已預交)，由原告北京新能正源智能裝備有限公司負擔1534元;被告湖南五新隧道智能裝備股份有限公司負擔13000元，在履行判決確定的義務時一并支付給原告北京新能正源智能裝備有限公司。
二審中，五新公司為證明其主張，向本院提交了申請號為201510432866.4、名稱為“一種吊鉤及具有該吊鉤的起重機”的發明專利申請的說明書，用以證明被訴侵權技術方案中的鎖定結構屬于現有技術，與涉案發明專利的鎖止件不等同。新能正源公司的質證意見為：對證據的真實性、合法性無異議，但認為該證據并非新證據，且與本案不具有關聯性。中鐵十二局集團、中鐵十二局第二公司認為該證據與兩公司無關，不予質證。本院的認證意見為：對該證據的真實性、合法性予以確認，對該證據能否實現五新公司的證明目的視情在裁判理由中予以論述。
本院經審理查明，原審查明的事實基本屬實，本院予以確認。
本院另查明：
第39092號決定作出的時間為2019年2月20日，原審判決記載的2019年2月28日應為該決定的發文日。
新能正源公司就同樣的發明創造于2017年2月14日申請了涉案實用新型專利與涉案發明專利，涉案實用新型專利的授權公告日為2017年9月8日，授權公告的權利要求共有10項。2019年2月20日，專利復審委員會就五新公司針對涉案實用新型專利提出的無效宣告請求作出第39076號無效宣告請求審查決定，宣告涉案實用新型專利權部分無效，在新能正源公司2018年12月10日提交的權利要求1-6的基礎上維持專利權有效。
涉案實用新型專利修改后維持有效的權利要求共有6項，內容為：
“1.一種用于拱架的吊裝夾具，其特征在于，該吊裝夾具(5)包括主體(51)、活動地連接于所述主體(51)的第一夾持件(521)、固定連接于所述主體(51)的第二夾持件(522)，所述吊裝夾具(5)還包括用于可操作地鎖止所述第一夾持件(521)的鎖止件(53)，所述第一夾持件(521)與第二夾持件(522)能夠相互配合以可釋放地夾持拱架段(8)，所述第一夾持件(521)鉸接于所述主體(51)，以能夠沿第一方向朝向所述第二夾持件(522)轉動從而實現對所述拱架段(8)的夾持，或者，沿與所述第一方向相反的第二方向轉動以遠離所述第二夾持件(522)從而實現對所述拱架段(8)的釋放，
所述主體(51)包括相互連接的第一連接部分(511)和第二連接部分(512)，所述第一連接部分(511)和第二連接部分(512)的長度方向大致相互垂直，所述第一夾持件(521)和第二夾持件(522)分別連接于所述第二連接部分(512)長度方向的兩端，所述鎖止件(53)設置于所述第一連接部分(511)，
所述第一連接部分(511)包括圓柱部(5111)，所述鎖止件(53)形成為環狀并套設于所述圓柱部(5111)，所述鎖止件(53)的外圓周形成有用于釋放所述第一夾持件(521)的解鎖部(531)和用于鎖止所述第一夾持件(521)的鎖定部(532)，
所述第一夾持件(521)形成為L形結構，該L形結構包括通過折彎部連接的第一部分(5211)和第二部分(5212)，所述第一部分(5211)與所述主體(51)鉸接，并且所述第一部分(5211)的末端形成有用于與所述鎖止件(53)相配合的卡止部(5214)，所述第二部分(5212)朝向所述第二夾持件(522)延伸，
所述解鎖部(531)為形成在所述鎖止件(53)的外圓周上的豁口，所述外圓周的剩余部分形成為所述鎖定部(532)。
2.根據權利要求1所述的用于拱架的吊裝夾具，其特征在于，所述第二夾持件(522)包括用于與所述主體(51)連接的固定部(5221)和朝向所述第一夾持件(521)延伸的夾持部(5222)，該夾持部(5222)與所述固定部(5221)之間形成有朝向所述第一夾持件(521)的開口(5223)，以容納所述拱架段(8)，所述固定部(5221)通過螺栓(552)連接于所述主體(51)，并且所述固定部(5221)的端部抵靠于所述主體(51)以限制所述第二夾持件(522)繞所述螺栓(552)的轉動。
3.根據權利要求1所述的用于拱架的吊裝夾具，其特征在于，所述鎖定部(532)上設置有徑向向外伸出的操作部(533)。
4.根據權利要求1所述的用于拱架的吊裝夾具，其特征在于，所述圓柱部(5111)上設置有用于防止所述鎖止件(53)從所述主體脫出的止擋件(54)。
5.一種抓手機構，該抓手機構(4)通過固定結構連接于拱架臺車的工作臂，其特征在于，所述抓手機構(4)包括根據權利要求1-5中任意一項所述的吊裝夾具(5)、安裝于所述固定結構的卷揚機(42)和用于抬升所述拱架段(8)的起吊架(43)，該起吊架(43)鉸接于所述固定結構，所述抓手機構(4)還包括用于驅動所述起吊架(43)樞轉的驅動裝置(44)，所述吊裝夾具(5)通過鋼絲繩(41)與所述卷揚機(42)連接，所述固定結構上設置有用于卡止所述吊裝夾具(5)的卡止結構。
6.一種拱架臺車，該拱架臺車包括工作臂，其特征在于，所述工作臂的末端設置有根據權利要求5所述的抓手機構(4)，用于抓取和保持所述拱架段(8)。”
2019年2月14日，涉案實用新型專利權因未繳納年費而終止。
涉案專利說明書“發明內容”部分記載：“本發明的目的是提供一種用于拱架的吊裝夾具，該吊裝夾具能夠省時省力地完成拱架段之間的拼接，提高拱架的安裝施工效率。”
涉案專利說明書“具體實施方式”部分記載：“為了保證拱架段8被夾持的可靠性，所述第一夾持件521可以形成為L形結構，該L形結構包括通過折彎部連接的第一部分5211和第二部分5212.如圖2中所示，所述第一部分5211與所述主體51鉸接，并且所述第一部分5211的末端形成有用于與所述鎖止件53相配合的卡止部5214.所述第二部分5212朝向所述第二夾持件522延伸，從而形成有用于支撐拱架段8的支撐面，以提高對拱架段8夾持的可靠性。其中，對于不同類型的拱架段，例如，對于工字型的拱架段8來說，支撐面可以為傾斜面，以能夠與拱架段8的邊緣部分的內表面相互貼合，從而提供穩定的支撐和分散夾持過程中對拱架段8的應力。再例如，對于鋼格柵式的拱架段8來說，支撐面可以為平面，例如圖6中所示。可選擇地，所述折彎部的內側形成有用于容納所述拱架段8的邊緣的凹槽5213.以在起吊拱架段8的過程中限制拱架段8相對于吊裝夾具5的移位。”
被訴侵權產品中的第一夾持件的總體形狀為倒置的F形結構。被訴侵權產品中的鎖止件外圓周上徑向向外伸出一部分，該部分與第一夾持件的第一部分對齊時實現鎖止，轉動鎖止件至伸出的部分離開與第一部分對齊的位置時實現解鎖。
原審中，五新公司提交了一份蓋有新能正源公司財務專用章的收據，顯示“小臂夾具配件款”，金額為1330元。新能正源公司認為該收據未顯示日期，不認可真實性，并認為不能確定與被訴侵權夾具產品相關，但未對公章提出異議。
針對五新公司關于本案被訴侵權行為發生在涉案發明專利授權公告日之前的抗辯理由，雙方當事人在二審中進一步明確各自的主張。新能正源公司述稱，其在本案中主張的損害賠償范圍為自涉案實用新型專利授權公告日到判決生效之日的侵權損害賠償;如果五新公司關于被訴侵權行為發生在涉案發明專利授權公告日之前的抗辯理由成立，則按照侵害實用新型專利權主張損害賠償，以此計算的損害賠償數額也能達到訴訟請求主張的數額。五新公司述稱，根據新能正源公司原審主張的訴訟請求，本案的審理范圍應僅針對涉案發明專利，五新公司未實施侵害涉案發明專利權的行為，故不應當承擔賠償責任;即使構成侵害涉案發明專利權，損害賠償的范圍也應當從涉案發明專利授權公告日起計算，不應當包含從涉案實用新型專利授權公告之日至涉案發明專利授權公告之日這一期間的賠償。
新能正源公司員工、涉案專利發明人江乃東作為新能正源公司申請的有專門知識的人參加了二審詢問。
本院認為：
因被訴侵權行為發生在2008年修正的專利法施行日(2009年10月1日)之后、2020年修正的專利法施行日(2021年6月1日)之前，故本案應適用2008年修正的專利法。根據當事人的訴辯主張，本案二審的爭議焦點問題為：(一)本案的案由及審理范圍如何確定;(二)被訴侵權技術方案是否落入涉案發明專利權利要求1、7、8的保護范圍;(三)如果被訴侵權技術方案落入涉案發明專利權利要求1、7、8的保護范圍，五新公司應承擔何種法律責任。
(一)關于本案的案由及審理范圍
專利法第九條規定：“同樣的發明創造只能授予一項專利權。但是，同一申請人同日對同樣的發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利，先獲得的實用新型專利尚未終止，且申請人聲明放棄該實用新型專利權的，可以授予發明專利權。”第十三條規定：“發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。”專利法實施細則第四十一條第五款規定：“實用新型專利權自公告授予發明專利權之日起終止。”
專利法允許申請人同日對同樣的發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利，是為了全面保障發明創造申請人的權益，故不能因為發明專利申請獲得授權而否定申請人此前依據實用新型專利申請所獲得的利益。申請人就同樣的發明創造于同日申請實用新型專利和發明專利，在獲得實用新型專利授權后為取得發明專利授權而聲明放棄實用新型專利權，此種情形下，就他人在實用新型專利授權日至發明專利授權日期間未經許可實施專利技術方案的行為，專利權人可循以下途徑請求公力救濟：一是對于實用新型專利授權日至發明專利申請公布日期間未經許可實施專利技術方案的行為，可以侵害實用新型專利權為由請求救濟;二是對于發明專利申請公布日至授權日期間未經許可實施專利技術方案的行為，可以支付發明專利臨時保護期使用費為由請求救濟，亦可以侵害實用新型專利權為由請求救濟。
本案中，涉案發明專利申請經過修改，其在授權公告前要求保護的范圍與涉案實用新型專利授權公告的保護范圍不同，不構成同樣的發明創造，可以分別獲得授權。但兩專利的權利要求均經過無效程序中的修改，并在修改后的權利要求的基礎上維持有效。由于修改前的權利要求自始無效，故兩專利權的保護范圍應自始以修改后的權利要求為準。涉案實用新型專利和涉案發明專利修改后存在保護范圍相同的權利要求，構成同樣的發明創造。因此，本案實質上仍然涉及兩專利權銜接保護的問題，可以參照適用上述規則。對于新能正源公司的訴訟主張，本院認為，首先，專利法中關于同日申請的實用新型和發明專利的規定是為了全面保障發明創造申請人的權益而作出的特殊制度安排，既能使申請人較早地獲得專利權保護，同時又維護專利的先申請制度、保護期限制度以及禁止重復授權制度。本案中雖然權利人未放棄實用新型專利權，但同樣涉及同日申請的、存在相同保護范圍的發明和實用新型專利應如何保護的問題。參照上述分析，權利人對于他人未經許可在實用新型專利授權日至發明專利授權日這段期間的實施行為，有權以實用新型專利權作為權利基礎主張侵權損害賠償責任。其次，在被訴侵權行為從實用新型專利授權之日持續至發明專利授權之后的情況下，不能苛求當事人在主張權利時對請求權基礎作出準確區分，人民法院可以就此進行釋明。如果權利人基于發明專利權主張權利，且主張的侵權損害賠償范圍及于實用新型專利權有效期間，人民法院可以一并處理，屬于訴的客體合并，不違反法律規定，亦符合同日申請發明和實用新型專利的制度目的。此種情形下，權利人無需再另行主張發明專利臨時保護期使用費，有利于糾紛的實質解決和減輕當事人的訟累。需要指出的是，本案的特殊之處在于，涉案實用新型專利系因未繳納年費而終止，故從涉案發明專利授權日至涉案實用新型專利因未繳納年費而終止這段期間，有兩項保護范圍相同的專利權利要求同時處于有效狀態。基于專利權的有效推定原則，在本案侵權訴訟中不能否定任一項專利權的有效性，但理應擇一保護，不能重復保護。將涉案發明創造相關侵權糾紛合并審理，能更合理地處理這一特殊情況所帶來的問題。再次，本案中原審法院未對上述問題予以明確，新能正源公司在二審中主張其侵權損害賠償訴請涵蓋五新公司等在涉案實用新型專利授權日至涉案發明專利授權日期間的專利實施行為，新能正源公司的該項主張系對其原審主張的損害賠償范圍的進一步澄清，不屬于在二審程序中新增的訴訟請求，本院可以對此進行審理，無需征得其他當事人的同意。
綜上，本院將本案的案由確定為侵害專利權糾紛，如涉及損害賠償問題的審理，則本案的審理范圍不僅包括涉案發明專利授權日之后的損害賠償，還包括涉案實用新型專利授權日至涉案發明專利授權日期間的損害賠償。
(二)關于被訴侵權技術方案是否落入涉案發明專利權利要求1、7、8的保護范圍
專利法第五十九條第一款規定：“發明專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。”《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條規定：“判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征。被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的，應當認定其落入專利權的保護范圍;被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上技術特征不相同也不等同的，應當認定其沒有落入專利權的保護范圍。”《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十三條規定：“專利法第五十九條第一款所稱的‘發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容’，是指專利權的保護范圍應當以權利要求記載的全部技術特征所確定的范圍為準，也包括與該技術特征相等同的特征所確定的范圍。等同特征，是指與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域普通技術人員在被訴侵權行為發生時無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征。”
對于五新公司主張被訴侵權技術方案與涉案發明專利權利要求1、7、8相比不相同也不等同的技術特征，本院具體分析如下。
1.關于“L形結構”。涉案發明專利中的第一夾持件為L形結構，被訴侵權產品中的第一夾持件為近似于倒置的F形結構。根據涉案發明專利具體實施方式部分的記載可知，第一夾持件形成為L形結構是為了保證拱架段被夾持的可靠性，其中第二部分朝向第二夾持件延伸，從而形成有用于支撐拱架段的支撐面。但由于拱架段的類型不同，所以支撐面可以是傾斜面，也可以是平面。可見，“L形結構”是對第一夾持件結構總體形狀的象形描述，并未嚴格限定第一夾持件的第一部分和第二部分呈直角關系。雖然第一夾持件的結構總體形狀可以視為倒置的F形結構，但被訴侵權產品中第一夾持件最下方橫置的部分可以視為第二部分，其他部分可以整體視為第一部分，第二部分朝向第二夾持件延伸，形成的支撐面可以起到支撐拱架段的作用。與涉案發明專利中并未嚴格限定為直角結構，而是可以根據拱架段的類型作相應角度變化的大體上的“L形結構”相比，被訴侵權技術方案中類似倒置的F形結構的技術手段、功能和技術效果均基本相同，且本領域技術人員無需付出創造性勞動即可聯想到進行替換，構成等同特征。
2.關于“解鎖部”。涉案發明專利的解鎖部為形成在所述鎖止件的外圓周上的豁口，外圓周的剩余部分為鎖定部。當旋轉鎖止件至豁口與第一夾持件的第一部分對齊時，第一部分能夠穿過豁口以使得第一夾持件被解鎖;轉動鎖止件至豁口離開與第一部分對齊的位置時，鎖定部將第一夾持件鎖止。被訴侵權產品是鎖止件外圓周上徑向向外伸出的部分與第一夾持件的第一部分對齊時實現鎖止，轉動鎖止件至伸出的部分離開與第一部分對齊的位置時實現解鎖。雖然被訴侵權產品中鎖止件徑向伸出部分以外的部分面積較大，不屬于文字意義上的“豁口”，但被訴侵權技術方案同樣是利用鎖止件凸出與凹陷部分與第一夾持件第一部分之間的配合關系實現鎖定和解鎖，二者的技術手段、功能和技術效果基本相同，且本領域技術人員無需創造性勞動即可聯想到進行替換，構成等同特征。五新公司二審提交的證據僅涉及現有技術中是否存在被訴侵權技術方案中有關鎖定結構的技術特征，不能證明被訴侵權技術方案中的技術特征與涉案專利中相應的技術特征屬于基本相同的技術手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，故本院對五新公司的相關上訴主張不予支持。
本案中五新公司對侵權判定提出的異議與權利要求的修改無關，其亦未對被訴侵權技術方案具備涉案發明專利權利要求1、7、8限定的其他技術特征提出異議，本院在上述分析的基礎上，認定被訴侵權技術方案落入涉案發明專利權利要求1、7、8的保護范圍。因涉案實用新型專利修改后的權利要求1與涉案發明專利修改后的權利要求1的技術方案相同，涉案實用新型專利修改后的權利要求5、6引用權利要求1的技術方案與涉案發明專利修改后的權利要求7、8引用權利要求1的技術方案亦相同，故被訴侵權技術方案亦落入涉案實用新型專利權利要求1、5、6的保護范圍。
(三)關于五新公司應承擔的法律責任
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百零八條第一款規定：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。”
保全證據所要證明的對象是被訴侵權行為發生的客觀狀態，判斷被訴侵權行為是否發生與專利的授權狀況并無直接關聯。本案中，雖然原審法院根據新能正源公司的申請進行證據保全的時間早于涉案發明專利的授權公告日，但新能正源公司已經舉證證明五新公司、中鐵十二局集團實施了被訴侵權行為，涉案發明專利在原審法院保全證據的第二天就獲得授權，且被訴侵權產品的租賃期限的截止日在涉案發明專利授權公告日之后，而五新公司、中鐵十二局集團在本案中沒有提交相反證據證明其已經停止實施被訴侵權行為，故可以認定五新公司、中鐵十二局集團在涉案發明專利獲得授權后繼續實施被訴侵權行為的事實具有高度可能性。在此情況下，原審法院支持新能正源公司關于五新公司、中鐵十二局集團停止侵害涉案發明專利權的訴訟請求，并無不當。
關于經濟損失及合理開支的數額，本院主要考慮以下因素：第一，涉案專利權利要求1要求保護一種用于拱架的吊裝夾具，故應以吊裝夾具產品的價值為基礎確定經濟損失的數額，而不能以拱架臺車的價值為基礎確定經濟損失的數額。但五新公司作為拱架臺車的制造、銷售者，在沒有證據證明其還有另行單獨制造、銷售吊裝夾具產品行為的情況下，其制造、銷售的吊裝夾具產品總量應參照臺車產品的數量確定。吊裝夾具本身的市場價值較低，而拱架臺車為大型設備，數量有限。第二，雖然涉案發明專利權利要求7、8分別要求保護抓手機構和拱架臺車，但權利要求7、8均直接或間接引用權利要求1.其中，權利要求7雖然限定了抓手機構的其他技術特征，但涉案發明專利說明書明確記載其發明目的是提供一種用于拱架的吊裝夾具，權利要求7、8系基于均具有吊裝夾具這一特定技術特征，從而符合單一性要求而作為一件專利申請提出并獲得授權，故在確定侵權損害賠償數額時應主要考慮吊裝夾具所帶來的技術貢獻，且即使考慮抓手機構的其他技術特征，抓手機構的市場價值也較低;權利要求8僅基于抓手機構要求保護拱架臺車，并未限定拱架臺車的其他技術特征，故不能以拱架臺車的市場價值作為確定侵權損害賠償的依據。第三，新能正源公司在本案中僅提交了該公司銷售臺車的合同、發票等證據，未提交有關吊裝夾具產品的價格和數量的證據，不能證明新能正源公司因涉案專利被侵權所遭受的損失，或五新公司的侵權獲利，或涉案專利的許可使用費。第四，新能正源公司亦未提交有關五新公司銷售裝有被訴侵權吊裝夾具的臺車的證據。新能正源公司僅提交證據證明五新公司以出租的方式將包含侵權部件的拱架臺車交付中鐵十二局集團使用，在認定五新公司的侵權獲利時雖然可以租金數額為基礎，但亦應考慮侵權部件在出租的整體產品中所占的比重。綜上，原審法院依據2008年修正的專利法第六十五條第二款規定的法定賠額最高上限確定本案的賠償數額，明顯過高，本院對該數額予以調整。本院充分考慮本案的審理范圍不僅包括涉案發明專利授權日之后的損害賠償，還包括涉案實用新型專利授權日至涉案發明專利授權日期間的損害賠償，并綜合考慮涉案專利的類型、侵權行為持續的期間、侵權行為的情節、侵權產品的市場價值等因素，酌情確定五新公司賠償新能正源公司200000元。新能正源公司主張的合理開支有證據支持且在合理范圍內，本院對80000元律師費和1530元公證費予以全額支持。
綜上，五新公司的上訴請求部分成立。本院依照2008年修正的《中華人民共和國專利法》第六十五條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第二項之規定，判決如下：
一、維持陜西省西安市中級人民法院(2019)陜01民初704號民事判決第一項、第二項;
二、撤銷陜西省西安市中級人民法院(2019)陜01民初704號民事判決第三項、第四項;
三、湖南五新隧道智能裝備股份有限公司自本判決生效之日起十日內賠償北京新能正源智能裝備有限公司經濟損失200000元及合理開支81530元;
四、駁回北京新能正源智能裝備有限公司的其他訴訟請求;
五、駁回湖南五新隧道智能裝備股份有限公司的其他上訴請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費14534元，由北京新能正源智能裝備有限公司負擔5534元，由湖南五新隧道智能裝備股份有限公司負擔9000元;二審案件受理費13800元，由北京新能正源智能裝備有限公司負擔5000元，由湖南五新隧道智能裝備股份有限公司負擔8800元。
本判決為終審判決。
審 判 長 何 鵬
審 判 員 崔 寧
審 判 員 歐宏偉
二〇二二年十一月二日
法官助理 張 楠
法官助理 楊 瑩
書 記 員 翟雨晶
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