近日，國家知識產權局公開了對十三屆全國人大五次會議潘雪平代表提出的《關于規范鋰電池行業市場秩序避免濫用問題專利的惡意競爭行為的建議》（第8842號建議）的答復，其中提到：為進一步提升實用新型授權質量，我局積極推進實用新型制度改革，在《專利法實施細則》修改草案中，將明顯不具備創造性納入實用新型初步審查范圍，并配套修改《專利審查指南》，進一步細化完善相關審查標準。實用新型制度的這一根本性變化引起了眾多業內人士的關注和熱議。
第8842號建議主要提到：
建議完善科學規范的確權審查標準，客觀評價以公式參數限定的專利以及未經實質審查的實用新型專利，從根源上杜絕“問題專利”產生；建議司法行政機關綜合施策，減少 “問題專利”行權為名的惡意競爭行為。筆者從事專利工作多年，對實用新型制度的改革有一些淺見，歡迎批評指正。
01、完善審查標準是否能夠杜絕“問題專利”的產生？
第8842號建議中指出 “問題專利”包括編造參數等產生的非正常專利和帶有三性缺陷的實用新型專利。那么，依靠完善確權審查標準，是否能夠從根源上杜絕問題專利的產生呢?
筆者認為，確權審查標準需要完善，但再完善的審查標準也無法從根源上杜絕“問題專利”的產生?；厮輾v史，2010年之前，實用新型專利基本只進行形式審查，也沒有出現如此大量的“問題專利”。但隨著審查標準趨嚴，申請量不降反升，從2010年的40萬件增長到2020年的290萬件，10年間翻了7倍多。很顯然，審查標準的趨嚴，并不能解決實用新型專利數量暴增的問題。
確權審查只是專利制度的一個環節。由于審查工作的客觀限制，比如授權階段僅是書面審查難以發現使用公開的證據、審查資源不能無限制地投入等，審查機構不可能非常有效地攔截住問題專利。雖然目前的確存在著“通過數據杜撰和利用若干參數編造復雜公式的撰寫方式申請專利”，但審查機構是否能有“火眼金睛”將這類有問題的專利申請與正常利用參數或公式限定的專利申請區分開來?因為看起來幾乎無差別，如果采取過于嚴苛的審查標準，很可能會導致那些本屬合理的專利申請也會被誤駁回。
實際上，第8842號建議提到的“問題專利”的產生有其客觀的需求存在，只要需求存在，就難以從根源上杜絕。業內人士都心知肚明，我們國家的創新水平與專利申請量嚴重不匹配。那么為何會有這么多的申請?如果要從根源上杜絕，則要從問題專利產生背后的驅動力來解決，光靠審查機構的審查標準調整是不現實的。
02、實用新型審查明顯創造性是否會帶來授權質量的顯著提升？
一方面，隨著國內創新水平的顯著提升，專利授權標準也需要相應地提高，與之相適應。目前實用新型專利的確存在質量較差導致公眾認為隨便寫寫就能授權的誤解，因此有必要進一步嚴格實用新型的授權條件，審查明顯創造性。同時，在當下公眾對國家知識產權局授權的專利證書存在較高信任度的情況下，也有必要為了提升專利的含金量，避免公眾因專利含金量低而對整個專利制度產生懷疑。
另一方面，也希望國家知識產權局盡快明確明顯創造性的審查標準。因為從申請到審查存在一定的時間滯后性，創新主體需要提前根據審查標準來確定申請類型。另外，明顯創造性的審查標準應盡可能清晰和確定，將審查范圍限制在一個清晰明確的范圍內，避免審查標準的不確定性。實際上，創新主體非常關注明顯創造性與發明專利實質審查的創造性如何清楚地區分。
很顯然，實用新型的授權率會快速下降，但申請數量會不會下降?很可能不會僅僅因為審查了明顯創造性而顯著下降。如前所述，因為需求在那里，就要努力達到。結果可能是撰寫人員多費心思，申請人也可能需要多付費用，且專利的文本質量會提升，同時審查負荷肯定會顯著增加。
就申請量而言，一種可能性是，申請人為了達到授權量目標，提高申請量，反而導致申請量進一步增加。另一種可能性是，如果實際審查中明顯創造性的審查趨向嚴格，類似于發明那樣的實質審查標準，則申請人會轉而申請發明，從而發明申請量大幅增加。
03、如何解決實用新型授權容易無效難的問題？
實用新型因為僅是初步審查，故授權相對容易。但由于其創造性的標準低于發明，比如對比文件的技術領域和對比文件的數量有明確的限制，故無效難度相對較大。因此，從訴訟角度來說，實用新型更好用，因為絕大多數無效理由都是創造性，那么被訴侵權方對于能否成功無效掉實用新型很難有把握。
就這個問題，可以考慮在無效階段及后續行政訴訟階段，將實用新型專利基于未經實質審查而權利不穩定的狀態來評判，從而降低對實用新型專利無效請求人的要求，不要將舉證責任完全分配給請求人，一味地要求請求人證明訴爭專利沒有創新高度。因為實用新型專利在授權前僅是初步審查，并沒有審查其創造性。即便未來增加了明顯創造性的審查，但也不是完全的實質審查，也沒有完成創造性的全面審查。實踐中，決定或判決中不應出現如下邏輯：某個區別特征沒有被現有技術公開，請求人也沒有證據證明其是公知常識，因此不能證明其無創造性，所以應當具有創造性，故維持。因為這個邏輯實際上是基于已經認定其具有創造性的前提，這個邏輯可以適用于經過實質審查而授權的發明專利，但不可適用于未經過實質審查的實用新型專利。
04、實用新型制度是否還有存在的必要？
在我國，由于實用新型專利不經過實質審查、保護客體與發明專利重疊、保護期限較短等制度設計，很長時間一直有存廢該項制度的爭議。也許未來某個時間點，實用新型制度在我國會被取消，但不應該是當下。
一方面，設立專利制度的本質目的是為了鼓勵創新，更具體地說，鼓勵的主要是國內的創新。專利法的修訂應充分考慮國家利益，基于當前發展階段來調整制度。眾所周知，發明專利對創新高度的要求比實用新型更高，一旦取消實用新型，那么技術創新僅可通過發明專利來保護。雖然國內的創新主體的創新能力不斷提升，在某些領域甚至已經形成競爭優勢，但從整體上看，我國的創新能力仍然不夠高，仍然有差距。如果取消實用新型制度，則專利授權的門檻將會顯著提高，很顯然被攔住的基本上是國內創新主體的專利申請。這樣的制度調整明顯不符合當前的發展階段。
另一方面，從專利民事訴訟案件看，實用新型也占據非常重要的地位。首先，涉訴實用新型數量高于發明，根據智慧芽一份公開的分析數據報告，2016年10月至2021年10月這5年間的專利侵權案件中，涉發明專利4257件，涉實用新型達到9468件。其次，實用新型的判賠金額也可能會很高，比如格力訴奧克斯案，2020年二審判決金額為4000萬元。寧德時代訴塔菲爾案，2021年一審判決金額為約2300萬。大名鼎鼎的自拍桿實用新型專利，給權利人帶來的許可和訴訟收益達到上億元。這充分說明實用新型制度在我國當前對創新保護仍然具有非常重要的作用。
一項制度的存廢，需要從整體上看，利大于弊，還是弊大于利。目前世界上近70余個國家存在實用新型制度，包括中國、德國、俄羅斯、韓國、日本、法國等。雖然，當前我國實用新型制度在運行中出現了一些問題，但是并沒有到了無法調整而只能取消的程度。因此，我們的著眼點應當還是如何調整優化，應當充分論證保護期限、客體范圍、審查程序和實質條件等制度要素，以適應中小微創新的知識產權保護要求。
結 語
隨著整體創新水平的提升，需要逐步提高實用新型專利的授權標準，比如引入明顯創造性的審查。但是，當前問題專利較多的問題，不是提高授權標準可以單獨解決的。要從根源上解決這個問題，更關鍵的應是在提高授權標準之外，“疏”比“堵”更重要也更能解決問題。試想一下，如果實用新型專利數量不計入各級考核指標和申請量排名，用專利衡量創新能力的方式不簡單地看數量，那么申請量還會有這么多嗎?創新主體基于市場競爭和保護創新的目的，在法律規則之下，合理地運用專利制度來保護創新，獲取收益，從而整體上提高整個國家的創新能力，促進科學進步和經濟社會發展，這才是專利制度存在的意義。
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