原標(biāo)題：“劫持”幽靈的回歸：針對(duì)自愿受 F/RAND 承諾約束的SEP的2021年政策聲明草案的分析（第三部分）

SEP持有人通過(guò)禁令威脅，利用SEP獲得比他們?cè)跇?biāo)準(zhǔn)化之前通過(guò)談判能夠獲得的更高的補(bǔ)償?shù)臋C(jī)會(huì)主義行為，會(huì)損害對(duì)標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品的投資，延遲標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品的上市，抬升價(jià)格，并最終損害消費(fèi)者和小企業(yè)。在此第三部分中，我們將討論2021年政策聲明草案，具體觀點(diǎn)特別強(qiáng)調(diào)草案與ETSI框架的不一致之處，以及劫持說(shuō)法對(duì)涉及個(gè)別美國(guó)專(zhuān)利的情況并不適用的情形。

“在涉及受許可承諾約束的專(zhuān)利的問(wèn)題上，DOJ、USPTO和 NIST應(yīng)避免依賴(lài)“劫持”這樣模糊不清定義錯(cuò)誤的概念，而應(yīng)明確闡釋需要解決的問(wèn)題。”

在本系列文章的第二部分中，我們討論了向歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會(huì)(ETSI)作出的具體許可承諾的具體內(nèi)容以及與此相關(guān)的現(xiàn)行法律。在此第三部分中，我們將討論2021年政策聲明草案，具體觀點(diǎn)特別強(qiáng)調(diào)草案與ETSI框架的不一致之處，以及劫持說(shuō)法對(duì)涉及個(gè)別美國(guó)專(zhuān)利的情況并不適用的情形。

2021年12月6日政策聲明草案

盡管2021年政策聲明草案聲稱(chēng)的目的是為各機(jī)構(gòu)提供關(guān)于“對(duì)受RAND和/或F/RAND許可承諾約束的標(biāo)準(zhǔn)必要專(zhuān)利(或SEP)的侵權(quán)的救濟(jì)措施”的意見(jiàn)，但是其并未在這個(gè)問(wèn)題上采取明確的立場(chǎng)，而只是對(duì)以下幾點(diǎn)（有些可以說(shuō)是“眾所周知的”）進(jìn)行了說(shuō)明：

機(jī)構(gòu)認(rèn)為，法院和其他中立的裁決者在行使自由裁量權(quán)作出涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專(zhuān)利的救濟(jì)裁定時(shí)，應(yīng)繼續(xù)考慮所有相關(guān)事實(shí)，包括F/RAND承諾和雙邊許可談判期間各方的行為。平衡的、基于事實(shí)的分析將促進(jìn)并有助于維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)和激勵(lì)創(chuàng)新，以及持續(xù)參與自愿的、基于共識(shí)的標(biāo)準(zhǔn)制定活動(dòng)。

然而，在得出這一結(jié)論的過(guò)程中，這些機(jī)構(gòu)做出了一些無(wú)益的聲明，這些聲明沒(méi)有得到ETSI許可承諾的具體內(nèi)容、專(zhuān)利政策或與此相關(guān)的任何法律聲明的支持，這樣做是在鼓勵(lì)反向劫持(hold-out)，并給專(zhuān)利持有人帶來(lái)不應(yīng)有的負(fù)擔(dān)。

未得到支持的聲明

作為第一個(gè)例子，2021年政策聲明草案對(duì)許可承諾做了如下聲明：

“通過(guò)促成……并根據(jù)SDO的政策自愿做出F/RAND許可承諾，專(zhuān)利持有人表示愿意為實(shí)施該標(biāo)準(zhǔn)的用途許可該技術(shù)，并表示不會(huì)行使通過(guò)標(biāo)準(zhǔn)化獲得的任何市場(chǎng)力量。”

然而，ETSI許可承諾、知識(shí)產(chǎn)權(quán)(IPR)政策或知識(shí)產(chǎn)權(quán)指南均未提及“不會(huì)行使通過(guò)標(biāo)準(zhǔn)化獲得的任何市場(chǎng)力量”的問(wèn)題。2021年政策聲明草案進(jìn)一步將尋求獲得“比他們?cè)跇?biāo)準(zhǔn)化之前能夠協(xié)商的更高的對(duì)應(yīng)用SEP技術(shù)的補(bǔ)償”的專(zhuān)利所有人描述為從事“機(jī)會(huì)主義行為”，盡管有下列協(xié)議或條件，即，與標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的專(zhuān)利應(yīng)在事前定價(jià)，或在沒(méi)有許可的情況下對(duì)侵權(quán)的救濟(jì)有某種限制(除非，如本系列文章的第二部分所解釋的，你是摩托羅拉或谷歌公司)。

最令人不安的是，2021年政策聲明草案在沒(méi)有任何支持的情況下指出，“潛在被許可人不應(yīng)被視為不愿意接受F/RAND許可……如果其保留在仲裁或F/RAND裁定中質(zhì)疑標(biāo)準(zhǔn)必要專(zhuān)利的有效性、可實(shí)施性或標(biāo)準(zhǔn)必要性的權(quán)利;或者如果其保留在同意許可后質(zhì)疑專(zhuān)利的有效性或標(biāo)準(zhǔn)必要性的權(quán)利”(做了重點(diǎn)強(qiáng)調(diào))。正如本系列文章的第二部分所解釋的，說(shuō)潛在被許可人在質(zhì)疑標(biāo)準(zhǔn)必要性或保留質(zhì)疑標(biāo)準(zhǔn)必要性的權(quán)利的情形下不應(yīng)該被視為非善意被許可人，這與對(duì)ETSI的許可承諾的具體內(nèi)容是明顯不一致的，而且這實(shí)際上要求專(zhuān)利持有人承擔(dān)證明必要性的責(zé)任，盡管聯(lián)邦地區(qū)法院和ITC已對(duì)此做出相反的裁決。甚至這些機(jī)構(gòu)本身使用的措辭也是自相矛盾并且毫無(wú)依據(jù)(“保留質(zhì)疑……標(biāo)準(zhǔn)必要專(zhuān)利的標(biāo)準(zhǔn)必要性的權(quán)利”)。正如我們?cè)谶@里所論述的，這種措辭錯(cuò)誤地假定，所有已經(jīng)提交許可承諾的專(zhuān)利都應(yīng)被視為是標(biāo)準(zhǔn)必要的，其目的是使專(zhuān)利持有人承擔(dān)義務(wù)以FRAND方式進(jìn)行許可，而并非出于實(shí)施者是否需要許可的目的。正如第二部分所指出的，ETSI許可承諾、知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策和知識(shí)產(chǎn)權(quán)指南均未提及實(shí)施者在同意許可之前或之后有權(quán)質(zhì)疑專(zhuān)利的有效性。

由于對(duì)F/RAND許可和司法程序存在嚴(yán)重的誤解，這些機(jī)構(gòu)進(jìn)一步“鼓勵(lì)各方通過(guò)同意在雙方認(rèn)可的司法管轄區(qū)尋求替代性爭(zhēng)議解決方案或?qū)/RAND相關(guān)的爭(zhēng)議進(jìn)行司法解決來(lái)解決有爭(zhēng)議的問(wèn)題”。首先，這一聲明忽略了實(shí)施者通過(guò)反向劫持獲得的明顯利益，這樣他們就有動(dòng)力拒絕尋求替代性爭(zhēng)議解決方案(ADR)。其次，該聲明忽略了專(zhuān)利所有人除了通過(guò)逐個(gè)提起專(zhuān)利侵權(quán)訴訟外，沒(méi)有其他可以訴諸行動(dòng)的法院以對(duì)其技術(shù)的未經(jīng)許可使用尋求救濟(jì)。如果起訴侵權(quán)是這些機(jī)構(gòu)在提到尋求司法解決時(shí)所指代的內(nèi)容的話(huà)(這一點(diǎn)并不明確)，這就進(jìn)一步造成了一種沒(méi)有依據(jù)的情形，即實(shí)施者即使否認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)必要性并要求專(zhuān)利所有人證明其需要許可，其也依然保有按FRAND條款和條件獲得許可的權(quán)利。更令人困惑的是，2021年政策聲明草案在一個(gè)腳注中增加了以下內(nèi)容（做了重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)）：

希望尋求司法裁決而不是通過(guò)替代性爭(zhēng)議解決機(jī)制來(lái)解決，并不意味著惡意。各方可能出于各種合理的原因，希望由法院來(lái)解決例如有效性和標(biāo)準(zhǔn)必要性等具體問(wèn)題。而且他們也許無(wú)法就仲裁條件達(dá)成共識(shí)。

正如本系列文章的第二部分所解釋的，質(zhì)疑標(biāo)準(zhǔn)必要性不是一種惡意的行為(這樣做不會(huì)失去獲得FRAND許可的權(quán)利，即在沒(méi)有許可的情況下，也無(wú)法就侵權(quán)行為獲得禁令或超F(xiàn)RAND的賠償?shù)木葷?jì))，這一論斷無(wú)法得到向ETSI作出的許可承諾、知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策或知識(shí)產(chǎn)權(quán)指南以及與此相關(guān)的任何法律聲明的支持。

不合理的聲明

如上所述，2021年政策聲明草案提到了專(zhuān)利持有人的“機(jī)會(huì)主義行為”。聲明全文如下：

SEP持有人通過(guò)禁令威脅，利用SEP獲得比他們?cè)跇?biāo)準(zhǔn)化之前通過(guò)談判能夠獲得的更高的補(bǔ)償?shù)臋C(jī)會(huì)主義行為，會(huì)損害對(duì)標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品的投資，延遲標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品的上市，抬升價(jià)格，并最終損害消費(fèi)者和小企業(yè)。

此聲明除了缺乏支持外，這種專(zhuān)利劫持說(shuō)法最令人不安的是，其完全沒(méi)有提供存在專(zhuān)利劫持的證據(jù)，而且完全不適用于涉及個(gè)別美國(guó)專(zhuān)利的情況。這是因?yàn)椋绫鞠盗形恼碌牡诙糠炙忉尩模绻麑?zhuān)利所有人通過(guò)對(duì)侵權(quán)尋求救濟(jì)而以某種方式違反了與FRAND相關(guān)的義務(wù)，一旦該違反行為被認(rèn)定成立，則法院大概率就不會(huì)頒發(fā)禁令，也不會(huì)判給超F(xiàn)RAND的賠償。此外，該政策聲明草案通過(guò)將受許可承諾約束的專(zhuān)利持有人稱(chēng)為“SEP持有人”，再次錯(cuò)誤地預(yù)設(shè)了標(biāo)準(zhǔn)必要性，而并未考慮實(shí)施者是否準(zhǔn)備接受這種論斷。最后，其并未提供任何證據(jù)表明存在專(zhuān)利劫持行為，也無(wú)證據(jù)證明其會(huì)產(chǎn)生任何負(fù)面影響。

促進(jìn)反向劫持的聲明

除了重復(fù)2013年關(guān)于機(jī)構(gòu)認(rèn)為禁令可能合理的非常有限的示例外，2021年政策聲明草案還進(jìn)一步陳述了“……潛在被許可人可以通過(guò)……作出善意的回應(yīng)”，其中包括“對(duì)要約條款提出具體關(guān)切，包括專(zhuān)利的有效性和侵權(quán)可能性”或“要求SEP持有人提供評(píng)估要約合理所需的更具體的信息”。如同那些禁令可能合理的示例一樣，這些聲明也推出了一種未得到支持的說(shuō)法，即實(shí)施者即使質(zhì)疑必要性也有權(quán)獲得FRAND許可(需注意侵權(quán)可能性與標(biāo)準(zhǔn)必要性之間的重疊)，并且專(zhuān)利所有人還需要證明許可的必要性。

盡管如此，我們同意2021年政策聲明草案中的如下說(shuō)法：“愿意接受F/RAND許可并進(jìn)行善意談判的潛在被許可人應(yīng)評(píng)估所提供的信息，并在商業(yè)上合理的時(shí)間內(nèi)以推進(jìn)談判或達(dá)成許可的方式做出回應(yīng)”，此外我們還同意，通過(guò)“接受要約”、“提出善意的F/RAND反要約”和“提議由中立方解決有爭(zhēng)議的問(wèn)題”(至少在“有爭(zhēng)議的問(wèn)題”是指FRAND許可條款的情況下)，可能會(huì)起到作用。但是，要求專(zhuān)利持有人證明許可是必要的(但是這在實(shí)施者堅(jiān)持反向劫持的情況下是不可能完成的)，或者要求專(zhuān)利持有人提供更多信息但實(shí)施者卻無(wú)需對(duì)獲得FRAND許可做出任何承諾(比如同意進(jìn)行有約束力的仲裁)，都不會(huì)促進(jìn)商談，而只會(huì)為反向劫持提供便利。作為替代方案，我們建議增加以下內(nèi)容作為善意談判的進(jìn)一步示例：(1)清楚地說(shuō)明如果確信專(zhuān)利不具備標(biāo)準(zhǔn)必要性、不構(gòu)成侵權(quán)、專(zhuān)利無(wú)效……，則不希望獲得FRAND 許可;以及(2)為專(zhuān)利技術(shù)的繼續(xù)使用提供擔(dān)保。

片面性

最后，關(guān)于增加“透明度”(這個(gè)詞不存在公認(rèn)的法律含義或行業(yè)內(nèi)通常的理解，我們?cè)谶@里和這里已有論述)的問(wèn)題，2021 年政策聲明草案指出，潛在被許可人可以通過(guò)要求提供更多信息來(lái)善意回應(yīng)，而“SEP持有人”(姑且不談)也可以通過(guò)提供更多信息來(lái)善意回應(yīng)。我們的主要疑問(wèn)是為什么不鼓勵(lì)實(shí)施者也披露相關(guān)信息?例如，這可以包括實(shí)施者為他人的標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)專(zhuān)利支付的費(fèi)率、他們基于自己的標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)專(zhuān)利獲得的費(fèi)率、銷(xiāo)售量、利潤(rùn)率、賠償金等等。正如我們?cè)诖酥疤岢龅模?/strong>