原標題：淺談電商中的知識產(chǎn)權(quán)-----電商平臺中“買家秀”作為現(xiàn)有技術(shù)的思考
如今的銷售方式、帶貨引流手段不斷更新，呈現(xiàn)出產(chǎn)品多樣化、個性化，其中，賣家秀、買家好評均為商品質(zhì)量的重要參考指標，那么，是否可以利用買家好評作為現(xiàn)有技術(shù)進行抗辯呢？以下結(jié)合實例從證據(jù)認定、建議這兩方面對涉及電商平臺中“買家秀”的情況進行剖析。
提示：
剛結(jié)束不久的“兩會”中，各位代表相繼提出關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護、專利成果轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化、商業(yè)秘密等諸多與創(chuàng)新相關(guān)的提案。例如，全國政協(xié)常委、副秘書長朱永新建議嚴厲打擊電商平臺盜版圖書，全國政協(xié)委員、蘇寧環(huán)球集團董事長張桂平建議進一步提高法治化水平、加強知識產(chǎn)權(quán)保護。由電商平臺的盜版圖書推及其他商品，如何利用知識產(chǎn)權(quán)維護自身合法利益顯得尤為重要。筆者不禁想到如今的銷售方式、帶貨引流手段不斷更新，呈現(xiàn)出產(chǎn)品多樣化、個性化，諸如電商平臺銷售、短視頻下方“小黃車”、網(wǎng)紅直播帶貨、朋友圈引流銷售等。其中，賣家秀、買家好評均為商品質(zhì)量的重要參考指標，那么，是否可以利用買家好評作為現(xiàn)有技術(shù)進行抗辯呢?以下結(jié)合實例從證據(jù)認定、建議這兩方面對涉及電商平臺中“買家秀”的情況進行剖析。
筆者在專利檢索網(wǎng)站檢索到幾篇相關(guān)案件，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭對電商平臺中“買家秀”作為現(xiàn)有技術(shù)的評判可窺一斑。
一、實例展示
案例一
申請日為2015年6月12日，優(yōu)先權(quán)日為2014年6月13日，專利號為201520406847.X、名稱為“新型電動平衡車”實用新型專利，申請人為杭州騎客智能科技有限公司(騎客科技)。
浙江波速爾運動器械有限公司(以下簡稱波速爾公司)于2016年10月21日向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出無效宣告請求，并提供一份公證書作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)。
該公證書記載，“蘇寧易購”電商平臺公開銷售一款“騎客smart智能雙輪平衡車”，該頁面有一條時間為“2014-5-26 16：04：00”、內(nèi)容為“物流很好，中午就到公司了”的評論。
最高人民法院認為從技術(shù)層面以及常理而言，網(wǎng)頁售賣頁面和評價頁面各自獨立，且可以通過變更鏈接，將評價頁面與任意售賣頁面進行關(guān)聯(lián)或取消關(guān)聯(lián)，評價網(wǎng)頁的評價內(nèi)容與售賣網(wǎng)頁的產(chǎn)品并不必然具有唯一對應(yīng)性。同時，專利產(chǎn)品市場競爭激烈，產(chǎn)品更新頻率較快，新銷產(chǎn)品替代下架產(chǎn)品符合市場規(guī)律，產(chǎn)品圖片均由商家提供，同一鏈接的產(chǎn)品圖片并非不可更改替換。
雖然該公證書證據(jù)所記載的發(fā)布時間最早的用戶評價早于本專利優(yōu)先權(quán)日，但該信息發(fā)布后至公證時產(chǎn)品圖片是否未被更換或修改缺乏證據(jù)證明。因此，在沒有其他證據(jù)予以佐證的情形下，單憑該份公證書尚不能證明在本專利優(yōu)先權(quán)日之前，涉案專利產(chǎn)品已經(jīng)公開銷售的事實。波速爾公司提交的網(wǎng)絡(luò)售賣產(chǎn)品公證書不能作為現(xiàn)有技術(shù)評價本專利的新穎性。
案例二
專利號為CN204423486U，申請日為2014年12月3日，名稱為一種“轉(zhuǎn)盤安裝支架”實用新型專利，專利權(quán)人為蘇州市宏采展覽展示器材有限公司(以下簡稱宏采公司)
宏采公司對蘇州迪瑪展覽器材廠(以下簡稱迪瑪廠)提出侵權(quán)訴訟，迪瑪廠主張被控產(chǎn)品在涉案專利申請日前已經(jīng)在amazon網(wǎng)站上公開銷售，使用的是現(xiàn)有技術(shù)，不構(gòu)成對涉案專利的侵犯。
迪瑪廠提供的公證書載明，在amazon網(wǎng)站上，有一家網(wǎng)店在2017年11月28日的頁面上有與被控侵權(quán)產(chǎn)品相同的轉(zhuǎn)盤類產(chǎn)品展示銷售，該網(wǎng)店下有買家評論20條，最早的評論日期為2013年8月13日，留言者為cynthia，評論未有相關(guān)產(chǎn)品的圖片或視頻。迪瑪廠以此主張至少2013年8月13日，被控產(chǎn)品即已經(jīng)公開銷售，屬于現(xiàn)有技術(shù)。
宏采公司針對迪瑪廠提交的公證書，在2017年12月15日同樣對amazon網(wǎng)站上該網(wǎng)店進行保全，發(fā)現(xiàn)網(wǎng)店頁面的內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生變化，相應(yīng)的買家評論和迪瑪廠公證時相同，同樣沒有相關(guān)產(chǎn)品的圖片或視頻。
為此，宏采公司主張，amazon網(wǎng)站上的網(wǎng)店在不改變其網(wǎng)址的情況下，商戶可以隨意變更頁面信息，網(wǎng)店當前產(chǎn)品的信息與其用戶評論并不是必然對應(yīng)的;從用戶評論的內(nèi)容看，也與當前銷售的產(chǎn)品不符。故迪瑪廠以amazon網(wǎng)站上用戶評論作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯不能成立。
二、證據(jù)認定
從上述的案例一和案例二可以看出，爭議點1：買家秀的評論是否可以作為公開證據(jù)使用;爭議點2：店鋪的評論系統(tǒng)是否穩(wěn)定，可進行篡改。
《指南》中指出證據(jù)應(yīng)當由當事人質(zhì)證，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。
質(zhì)證時，當事人應(yīng)當圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性、真實性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進行質(zhì)疑、說明和辯駁。同時，合議組應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的真實性：(1)證據(jù)是否為原件、原物，復(fù)印件、復(fù)制品與原件、原物是否相符;(2)提供證據(jù)的人與當事人是否有利害關(guān)系;(3)發(fā)現(xiàn)證據(jù)時的客觀環(huán)境;(4)證據(jù)形成的原因和方式;(5)證據(jù)的內(nèi)容;(6)影響證據(jù)真實性的其他因素。
案例一中波速爾公司雖然評論的時間早于現(xiàn)有技術(shù)的證據(jù)，但其未能提供有效證據(jù)證實該買家秀購買的產(chǎn)品就是涉案產(chǎn)品。即，騎客科技對評論的真實性產(chǎn)生質(zhì)疑，通過騎客科技與電商平臺的合同簽訂時間、電商平臺對于該產(chǎn)品的預(yù)售公告時間和新聞媒體報道的時間進行反證。即使波速爾公司對該買家秀進行公證，但無法形成證據(jù)鏈，其證明力不足。由此可見，買家秀的評論可以作為公開證據(jù)使用時，需要結(jié)合其他證據(jù)進行佐證。例如，通過電商平臺找尋該買家購買交易時的電子憑證;或者，對購買的商品上傳圖片，錄制拆件視頻等。這些手段不僅可以用于賣家引流，提高市場競爭力，同時，還能進一步加強買家秀的真實性，提高其證明力。
案例二中，宏采公司采用另一公證書證明電商商鋪的信息可以改變，推斷出商戶可以隨意變更頁面信息，進一步說明用戶評論與商品并不是必然對應(yīng)的。也就是說，在審查判斷以公證書形式固定的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁等公開內(nèi)容的真實性、公開性與證明力時，應(yīng)綜合考慮相關(guān)公證書的制作過程、該網(wǎng)頁與視頻及其發(fā)布時間的形成過程、管理該網(wǎng)頁所采用的技術(shù)手段、網(wǎng)站的信息修改規(guī)則等相關(guān)因素，對該公證書及所附網(wǎng)頁的真實性、公開性和證明力作出正確判斷。
三、建議
（1）實施專利預(yù)警
對于賣家而言，在電商平臺進行銷售產(chǎn)品前，對該產(chǎn)品進行檢索，避免所銷售的產(chǎn)品落入他人在先的專利保護范圍內(nèi)。針對存在侵權(quán)風險的產(chǎn)品，提前規(guī)避。
（2）簽訂銷售合同
《專利法》規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任。作為電商平臺往往承擔著銷售作用，將廠家的產(chǎn)品通過網(wǎng)絡(luò)渠道進行銷售，一方面，簽訂銷售合同后，即使發(fā)生侵權(quán)，也能夠免除賠償責任;另一方面，銷售合同的簽訂，也是與買家秀的證據(jù)形成閉循環(huán)，提高買家秀的真實性，使得買家秀能夠成為現(xiàn)有技術(shù)。
（3）擴展評論手段
從僅有文字部分的評論，擴展到有圖片，有視頻，甚至有拆箱錄制等過程，同時，要求電商網(wǎng)站出具電子憑證，為買賣雙方提供質(zhì)保“三包”和交易真實性進行佐證，進一步加強評論的證據(jù)力度。
以上是筆者由電商平臺中“買家秀”引發(fā)的對現(xiàn)有技術(shù)的證據(jù)認定的一些思考，望能夠起到拋磚引玉的作用，也希望各電商平臺、廣大的店鋪、直播達人能夠了解對買家評論(買家秀)在專利中的用途，并對其采取其他方式對買家秀進行確認與佐證，以爭取讓買家秀成為現(xiàn)有技術(shù)的有效證據(jù)、專利訴訟中關(guān)鍵的勝負手，從而有效保護自身利益。
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